[ 肖佑良 ]——(2013-12-26) / 已閱5659次
還原湖南通訊版許霆案無罪的真相
2011年11月，張某在山西省平遙縣安裝一臺中聯(lián)重科牌塔吊設(shè)備時，發(fā)現(xiàn)駕駛室的操作手柄下有一張手機卡，隨手就撿了起來帶回家，將卡插在了電腦無線上網(wǎng)盒內(nèi)，電腦馬上能上網(wǎng)了，就用它上網(wǎng)看電影，聊QQ，一共使用了七個月。張某自認(rèn)為這張卡與其他手機卡一樣，余額不多，想等到用完余額停機后就扔掉。
原來中聯(lián)重科股份有限公司以融資方式銷售給客戶的一臺塔機，配置了GPS遠程控制系統(tǒng)，內(nèi)置其中的手機資費卡脫落了�！堕L沙移動與中聯(lián)重科GPRS卡合作協(xié)議》約定，該卡是按10元/月的包月卡，該卡的信用額度為20元，超過30元，雙方約定自動停機。
中聯(lián)重科因內(nèi)部改革，直到在2012年6月下旬才發(fā)現(xiàn)這張卡數(shù)據(jù)流量異常，6月29日報案，7月4日警方赴太原以涉嫌盜竊罪刑事拘留了張某。自2011年12月開始的七個月中，該手機卡產(chǎn)生數(shù)據(jù)流量費用達20余萬元。
案發(fā)后，對張某的行為，有人認(rèn)為是盜竊，有人認(rèn)為是詐騙，更多人認(rèn)為不是犯罪，可謂眾說紛紜。
對于這起被稱之為湖南通訊版的許霆案，筆者認(rèn)為，這起案件除了張某的行為，還有中國移動的電腦系統(tǒng)參與其中，上網(wǎng)服務(wù)是客戶與服務(wù)商互動的結(jié)果。
移動通訊系統(tǒng)，與銀行、證券、期貨等電腦應(yīng)用系統(tǒng)一樣，都是由電腦對客戶的行為進行管理的，這些單位的工作人員都不需要直接管理客戶的行為。這些行業(yè)都擁有數(shù)量極其龐大的客戶群，其中的每個客戶在24小時中的行為，都是各不相同的，如果用人工來管理每個客戶每天24小時內(nèi)的行為，是不可能做到的。然而，隨著電腦科技的進步，這些行業(yè)早已實現(xiàn)對龐大客戶群中的每個客戶24小時的行為進行電腦自動化管理。大家習(xí)以為常的24小時銀行就是最典型的例子。
電腦代替人腦，對客戶的24小時行為進行日常管理，奧秘就隱藏在電腦的操作程序中。凡是學(xué)過軟件的人都知道，電腦操作程序?qū)嶋H上就是由一系列的程序語句組成的，其中，最重要的是能夠進行邏輯判斷的程序語句，電腦技術(shù)的核心是能夠進行邏輯判斷。與電腦技術(shù)緊密銜接的是機電一體化技術(shù)，通俗地講，就是電子信息可以即時通過電子開關(guān)啟動電動機轉(zhuǎn)化為機械動作。電腦應(yīng)用系統(tǒng)是依靠這兩大技術(shù)作為基礎(chǔ)建立起來的，并且是基于判斷而運行的。例如，當(dāng)客戶將銀行卡插入ATM機后，屏幕上提示請輸入密碼，當(dāng)客戶輸入的密碼正確時，才能進入操作界面；當(dāng)我們輸入的密碼不正確時，屏幕提示“密碼錯，請再輸入一遍”。其中就有一個從銀行卡上讀取客戶預(yù)留密碼后，與客戶輸入的密碼進行比對判斷的過程。
電腦之所以能夠代替人腦，原因就在于電腦應(yīng)用系統(tǒng)的操作程序，就是依據(jù)自然人做同樣一件事的思維和行為進行設(shè)計的。如果讓軟件設(shè)計人員將操作程序以流程圖的形式畫在紙上，大家就會一目了然。需要強調(diào)的是，電腦目前能夠做的，實際上都是極為簡單的事項。一般是由人主動提出請求之后，電腦被動進行管理，電腦通過簡單的判斷就能實現(xiàn)管理目的的簡單事項。例如，管理一個存款賬戶，管理一個通訊賬戶�？梢姡娔X應(yīng)用系統(tǒng)的工作原理就是模擬人的思維和行為，把自然人的意志和行為固定化在電腦程序中，交由電腦應(yīng)用系統(tǒng)24小時自動運行，實現(xiàn)無人值守，電腦應(yīng)用系統(tǒng)運行的結(jié)果理所當(dāng)然是體現(xiàn)單位的意志的，相當(dāng)于單位的一個電子代理人，例如銀行的ATM機，就是代表銀行意志的電子柜員。
中國移動管理客戶行為的電腦應(yīng)用系統(tǒng)，也是通過代表單位意志的電子代理人來管理龐大的客戶群的。移動客戶只要手機等終端開機，就會自動在中國移動的電腦應(yīng)用系統(tǒng)服務(wù)器上注冊，然后中國移動的服務(wù)器隨時為客戶提供客戶所需要的服務(wù)，同時客戶也要接受代表中國移動公司意志的服務(wù)器的管理（計流量，計費等等），移動客戶的24小時通訊行為都會被中國移動公司的服務(wù)器記錄下來，可以說，所有移動用戶的通訊行為，打電話，接電話，發(fā)信息，上網(wǎng)等等，處在中國移動公司的完全掌控之中。
張某撿到SIM卡后，只要將這張卡插入通訊終端，無論是手機，還是無線上網(wǎng)盒內(nèi)，終端開啟后，終端內(nèi)的SIM卡將會在中國移動的服務(wù)器上登錄注冊，張某每次什么時候上網(wǎng)，產(chǎn)生多少流量，什么時候下網(wǎng)等等，都在中國移動的服務(wù)器上有詳細記錄，代表中國移動公司意志的電子代理人工作一絲不茍，張某使用這張卡上網(wǎng)的所有流量，都被記錄下來，而且計算出上網(wǎng)費用為20余萬元。這個20余萬元的費用詳單，充分證明了中國移動公司對張某的上網(wǎng)行為了如指掌，而且張某是在代表中國移動公司意志的電子代理人同意登錄注冊之后，才接受中國移動提供的上網(wǎng)服務(wù)的，雙方之間毫無秘密可言，不符合盜竊罪秘密竊取的本質(zhì)特征，認(rèn)為張某構(gòu)成盜竊罪的觀點，是不符合客觀事實的。
有人認(rèn)為張某撿到的SIM卡，這張卡的主人是中聯(lián)重科，張某明知自己不是此卡的合法用戶，仍然使用此卡上網(wǎng)并產(chǎn)生巨額上網(wǎng)費用，參照最高人民檢察院出臺的司法解釋，撿拾他人信用卡并使用的構(gòu)成信用卡詐騙罪，因此，張某的行為可以詐騙罪進行評價。筆者認(rèn)為，這種觀點的錯誤之處，沒有弄清楚刑法評價的是直接行為，也沒有搞清楚本案的直接行為是什么。張某撿拾他人SIM卡后使用的行為，的確是冒用他人SIM卡的行為，最關(guān)鍵的是冒用行為直接獲得的是上網(wǎng)服務(wù)，是QQ聊天，看電影等，不是財物本身，與冒用他人信用卡性質(zhì)完全不同。七個月的上網(wǎng)服務(wù)，中國移動計算出流量的價值有20余萬元，這個20余萬元在本案中并非刑法評價的對象。對于這種冒用他人SIM卡獲得上網(wǎng)服務(wù)的行為，刑法并沒有納入規(guī)制的范疇，根據(jù)罪刑法定原則，張某的行為不構(gòu)成詐騙罪，也不構(gòu)成其他犯罪，故張某的行為無罪，屬于民法調(diào)整的范疇。
張某冒用他人SIM卡的行為，七個月產(chǎn)生了巨額的上網(wǎng)費用，張某應(yīng)當(dāng)承擔(dān)多少呢？中聯(lián)重科這張遺失的SIM卡是包月卡，其正常使用資費僅10元/月，信用額度為20元，超過30元可自動停機，而且該卡約定按月結(jié)算。在長達七個月時間里，中聯(lián)重科和張某都沒有得到中國移動公司的提醒，也沒有自動停機，讓人對湖南長沙中國移動的做法感到不可思議，對于中聯(lián)重科融資銷售的塔機GPS定位信號異常，連續(xù)六個月繳納巨額費用沒有人發(fā)現(xiàn)同樣匪夷所思，其中管理混亂可見一斑。
根據(jù)《電信條例》第三十四條電信用戶出現(xiàn)異常的巨額電信費用時，電信業(yè)務(wù)經(jīng)營者一經(jīng)發(fā)現(xiàn)，應(yīng)當(dāng)盡可能迅速告知電信用戶，并采取相應(yīng)的措施。工信部同時規(guī)定：電信企業(yè)在用戶包月使用的流量達15G或資費達500元時有停機封頂?shù)牧x務(wù)。工信部2012年7月1日起實施的《關(guān)于進一步加強電信服務(wù)用戶消費提醒工作的通知》第3條、第7條也有明確規(guī)定，電信業(yè)務(wù)經(jīng)營者應(yīng)設(shè)置異常高額通信費用提醒值，用戶當(dāng)月累計通信費用超過該提醒值，電信業(yè)務(wù)經(jīng)營者應(yīng)及時通知用戶�？梢姡景钢虚L沙中國移動公司違反法定義務(wù)和部門規(guī)章，應(yīng)對張某的冒用他人SIM卡上網(wǎng)造成巨額上網(wǎng)費用承擔(dān)主要責(zé)任。張某貪小便宜，其行為不道德、不光彩，應(yīng)受到批評教育，同時在經(jīng)濟上也應(yīng)承擔(dān)次要責(zé)任。長沙中國移動在眾多媒體關(guān)注下，主動提出只收取張某3500元的上網(wǎng)費用，這種積極回應(yīng)的行為，既符合大眾的期望，又遵守了部門規(guī)章制度，是一個成熟企業(yè)應(yīng)具有的素質(zhì)。
總之，張某的行為不構(gòu)成犯罪。湖南省人民檢察院及時介入此案，決定對此案作不起訴處理是正確的。
作者單位：城步苗族自治縣人民檢察院 肖佑良
