[ 王銳 ]——(2013-12-19) / 已閱8731次
◇王銳 國家法官學院
近年來，我國銀行理財業(yè)務(wù)發(fā)展迅速，但商業(yè)銀行在開展業(yè)務(wù)中的違規(guī)操作行為、理財產(chǎn)品收益下降等引發(fā)投資者與商業(yè)銀行之間的糾紛。在這類案件中，原告的主要訴求或者為主張合同無效，請求銀行返還全部投資金額；或者主張銀行違反相關(guān)法規(guī)或注意義務(wù)，請求銀行負擔損害賠償責任。但在此類案件中，多數(shù)情況下銀行并無明顯的欺詐行為，法院輕易不支持合同無效的主張。投資者主張銀行違反注意義務(wù)，囿于現(xiàn)行法限制，往往難獲支持。
法院在判決投資人敗訴的同時，也注意到了銀行應(yīng)當一定承擔的責任，{1}但在現(xiàn)有的規(guī)則體系下,法院缺乏平衡雙方利益并救濟投資者的有效工具。為破解這一困局，筆者認為可以資本市場發(fā)達國家普遍適用的金融機構(gòu)適當性義務(wù)為工具，追究商業(yè)銀行因?qū)蛻敉扑]產(chǎn)品時的不當行為而應(yīng)承擔的民事責任，以期為投資者保護提供新思路。
一、適當性義務(wù)
適當性義務(wù)要求金融機構(gòu)在向零售投資者推薦產(chǎn)品時，應(yīng)根據(jù)投資者的交易目的、交易經(jīng)驗、交易知識、風險承受能力等情況，為其提供符合其特征與要求的產(chǎn)品。例如，向依靠遺屬撫恤金生活、僅希望購買比銀行存款利率更高的金融商品的婦女推薦高風險的證券買賣是不適當?shù)�，{2}向年逾古稀的老人推薦多年后開始返本的保險產(chǎn)品也是不適當?shù)摹?br>
金融市場具有高度的專業(yè)性與復(fù)雜性，即使在金融機構(gòu)履行了充分的告知義務(wù)的情勢下,零售投資者面對大量的產(chǎn)品信息與專業(yè)信息，也很難做出合理的判斷與選擇，金融機構(gòu)的推薦對其而言具有重要的、甚至是決定性的影響。為了防止金融機構(gòu)濫用自己的影響力，向投資者推薦不符合其交易目的、或者超過其風險承受能力的金融產(chǎn)品，有必要對金融機構(gòu)課以適當性義務(wù)，以平衡雙方的交易地位與病合理分配風險。
商業(yè)銀行銷售的浮動收益理財產(chǎn)品（包括保本型與非保本型），與定期還本付息的儲蓄產(chǎn)品和保證收益理財產(chǎn)品不同,具有典型的投資屬性。首先，銀行不保證投資者的本金安全或收益安全，所有風險均由投資者承擔。其次，這類理財產(chǎn)品的投資去向從早期的低風險貨幣市場，到目前主要投資于信用市場、股票市場、商品市場甚至衍生金融產(chǎn)品市場，風險程度大幅提高。再次，商業(yè)銀行存在將投資者作為對手方，通過銷售理財產(chǎn)品分散自身風險的內(nèi)在動力，{3}即銀行有可能為了自身利益勸誘、引導(dǎo)投資者購買并不符合其目的與風險承受能力的理財產(chǎn)品�；谝陨显�，有必要要求商業(yè)銀行在推薦浮動收益理財產(chǎn)品時負擔適當性義務(wù)。
二、個人理財案件中銀行違反適當性義務(wù)的司法對策
將商業(yè)銀行的適當性義務(wù)與締約過失責任相結(jié)合。
1.締約過失責任
締約過失責任主要規(guī)定于合同法第四十二、四十三條，其中明確了四類行為可以引起締約過失責任。在合同締結(jié)過程中雙方當事人負有互為誠信行事的義務(wù)，這種義務(wù)加入締約過程，并非當事人合意的結(jié)果，而是公平正義觀念以及習慣、道德和社會意志侵入契約關(guān)系的產(chǎn)物。換言之，這是一種法定義務(wù)，而非合同義務(wù)。締約過失責任制度的主旨在于保護信賴利益。信賴利益的產(chǎn)生，首先要求一方當事人對另一方存在著合理信賴，其次，一方因信賴而改變了自己的處境。而何時可以認定一方當事人對另一方存在合理信賴，則需要結(jié)合立法宗旨、司法政策、行業(yè)慣例等綜合判斷。在需要考慮的社會價值中，消費者保護、投資者保護、經(jīng)濟弱者保護等都是不容忽視的。
2.違反適當性義務(wù)的商業(yè)銀行應(yīng)承擔締約過失責任
銀行理財產(chǎn)品的銷售過程即銀行向零售投資人推薦產(chǎn)品、由投資人進行選擇的過程。在銷售合同尚未成立的階段，首先，相對于零售投資人，商業(yè)銀行作為理財產(chǎn)品的設(shè)計者與資金管理者，具有高度的專業(yè)優(yōu)勢與信息優(yōu)勢，雙方的交易地位并不平等。其次，傳統(tǒng)上普通居民往往對銀行具有高度信任，投資人更愿意相信銀行銷售的理財產(chǎn)品，而非證券公司、基金公司或者其他金融機構(gòu)銷售的同類產(chǎn)品。再次，金融市場和金融產(chǎn)品的高度復(fù)雜性決定了投資人即使被給予大量的投資信息，也很難從中分辨出哪些信息對于自己的投資決定是重要的，更不必說如何利用這些信息選擇符合自身利益的理財產(chǎn)品，所以投資人往往傾向于信賴商業(yè)銀行推薦的理財產(chǎn)品。因此，較之商業(yè)銀行提供的其他金融服務(wù)，零售投資者在接受理財服務(wù)的過程中對銀行更為依賴，其交易弱勢地位更為突出，交易不平等現(xiàn)象更為嚴重。為維護零售投資者的公平交易權(quán)利，尤其有必要要求商業(yè)銀行在締結(jié)理財合同之前，在理財產(chǎn)品推薦過程之中秉承誠信原則，為零售投資者提供符合其投資目的與風險偏好的產(chǎn)品。筆者認為，銀行在銷售理財產(chǎn)品過程中的先合同義務(wù)應(yīng)包括適當性義務(wù)。
具體到實務(wù)層面，商業(yè)銀行應(yīng)按照銀監(jiān)會規(guī)章的要求，履行適當性評估程序。其中包括：（1）進行產(chǎn)品分析及風險屬性分級。（2）了解投資人并對投資人進行屬性與風險偏好分類。（3）把產(chǎn)品屬性與投資人屬性進行類型匹配，根據(jù)匹配結(jié)果為投資人推薦適當?shù)漠a(chǎn)品。如果銀行未能依據(jù)風險評估的結(jié)果為投資者推薦產(chǎn)品，或者銀行未履行風險評估程序，則應(yīng)向相對人承擔締約過失責任。以下文案件為例：高某在某銀行購買了某理財產(chǎn)品，產(chǎn)品到期后存在本金虧損。高某將該銀行起訴至法院，請求損害賠償。高某聲稱：在銷售產(chǎn)品時，銀行并未對自己進行風險評估；其工作人員在高某詢問產(chǎn)品是否會虧本時，做否定表示。對此銀行并未反駁。兩審法院均駁回了高某的全部訴訟請求。{4}
以適當性義務(wù)的立場觀察本案，在產(chǎn)品推薦過程中，銀行未對投資人進行風險評估，未了解客戶的投資目的與風險偏好，即對投資人做產(chǎn)品推薦，應(yīng)推定銀行的行為未盡到合理注意，存在一定程度的過失。此后，在投資人明確表示關(guān)注產(chǎn)品是否保本時，銀行隱瞞了產(chǎn)品可能虧本的事實，無視投資人的風險傾向，堅持推銷該理財產(chǎn)品，不但存在過失，甚至有誤導(dǎo)投資人的故意。銀行在產(chǎn)品推薦過程中的這種不當行為損害了投資人的信賴利益，違反了商業(yè)銀行的先合同義務(wù)，對因此給投資人造成的本金損失應(yīng)承擔責任。
對銀行是否履行適當性義務(wù)的司法審查應(yīng)以形式審查為主，但不宜以銀行的問卷調(diào)查作為判斷的唯一依據(jù)。
傳統(tǒng)商法確立的買者自負風險原則，在金融交易中單獨應(yīng)用已明顯不合時宜。對于理財產(chǎn)品這種風險差異巨大、買賣雙方專業(yè)化程度懸殊、且雙方存在一定利益沖突的復(fù)雜商品，要求買方完全承擔責任有失公平，應(yīng)以賣方分擔一定的注意義務(wù)為前提。在銀行推薦理財產(chǎn)品的過程中，這種注意義務(wù)主要體現(xiàn)為銀行的適當性義務(wù)，即銀行是否完整履行了產(chǎn)品屬性評估、投資人屬性評估、產(chǎn)品與投資人屬性匹配并推薦的適當性程序。
如銀行未能了解客戶信息而做產(chǎn)品推薦，則應(yīng)認定其違反了適當性義務(wù)；如銀行在掌握客戶信息的基礎(chǔ)上做出形式合理的產(chǎn)品推薦，卻被客戶提起違反適當性之訴，法院原則上不應(yīng)支持。金融產(chǎn)品的適當與否，往往都需要事后的驗證。投資人對金融產(chǎn)品的適當性認知，也經(jīng)常因產(chǎn)品的售后表現(xiàn)而變化。故創(chuàng)設(shè)適當性義務(wù)規(guī)則的目的，一是在于預(yù)防未來可能發(fā)生的爭議，二是平衡雙方的風險與責任。一旦投資者因銀行先期承擔了適當性義務(wù)而獲得較為公平的交易機會，則應(yīng)推定雙方處于相對平衡的起點，投資者應(yīng)當為自己的投資選擇負責。
然而，在銀行是否履行適當性義務(wù)的司法審查中，由投資者填寫并署名的適當性問卷不宜作為唯一的依據(jù)，理由在于：我國銀行實務(wù)中雖然表面上建立了產(chǎn)品分類、客戶分類、風險配對的規(guī)則體系，但操作中常流于形式，現(xiàn)實中對投資者所作的適當性問卷和風險評估問卷的內(nèi)容大同小異，對具體產(chǎn)品的針對性不足，設(shè)計問題數(shù)量不多，答案又多具有主觀性。如在某銀行某理財產(chǎn)品的風險評級說明中，風險水平為較低，評級說明為不提供本金保護，但又說投資者虧損和預(yù)期收益不能實現(xiàn)的概率較低，適用群體是收益性、穩(wěn)健型、進取型、積極進取型。{5}這樣的風險評級與說明本身自相矛盾，容易使投資人混淆。且產(chǎn)品的適用對象囊括了所有類型的投資者，缺乏針對性。此外，投資者簽署的問卷及風險確認聲明往往夾雜在大量需閱讀簽字的文件中，很難引起必要的重視。如果過分依賴這種空洞的適當性問卷和風險評估問卷本身，則很可能使適當性義務(wù)的保護形同具文。因此，關(guān)于銀行是否履行適當性義務(wù)的判斷應(yīng)結(jié)合銀行內(nèi)部的審核流程、文件或影音資料存檔、以及當事人提出的其他證據(jù)綜合衡量。
商業(yè)銀行應(yīng)為適當性義務(wù)的履行承擔舉證責任。
目前零售投資者起訴銀行結(jié)果多為敗訴，投資者在取證、舉證環(huán)節(jié)處于劣勢是重要原因。投資人評估的記錄及相關(guān)資料，經(jīng)投資人簽字后由銀行負責保存；有些銀行為了規(guī)避風險，往往要求投資人先行簽署理財產(chǎn)品計劃申請書、然后由銀行發(fā)放產(chǎn)品說明書，投資人除了產(chǎn)品說明外往往再無其他文件在手，還有一些案件中理財合同文本由銀行而非投資人保存。這些做法使投資人缺乏直接證據(jù)，因此，除在實體權(quán)利上強化對零售投資人的保護外，還應(yīng)注意雙方訴訟地位的平衡。
對商業(yè)銀行的資料存留與舉證問題，銀監(jiān)會規(guī)章中曾有所涉及。商業(yè)銀行個人理財業(yè)務(wù)監(jiān)督管理暫行辦法規(guī)定，商業(yè)銀行未保存有關(guān)客戶評估記錄和相關(guān)資料，不能證明理財計劃或產(chǎn)品的銷售是符合客戶利益原則的，或者未保存相關(guān)證明文件的，如這些行為造成客戶的經(jīng)濟損失，應(yīng)按照有關(guān)法律規(guī)定或者合同約定承擔責任。一般而言，銀行起草的格式合同根本不會增加這種條款而加重己方責任，而投資者也很難證明自身的損失是由銀行的上述行為引起的，故這種規(guī)定的實踐意義不大。
域外一些立法機關(guān)對此問題的回應(yīng)較為積極，我國臺灣地區(qū)在2011年“金融消費者保護法”中明確規(guī)定了違反產(chǎn)品說明義務(wù)與適當性義務(wù)引發(fā)損害賠償?shù)呐e證責任倒置。其第11條規(guī)定，若金融機構(gòu)有違兩種義務(wù)規(guī)定致金融消費者受有損害者，應(yīng)負損害賠償責任。但金融服務(wù)業(yè)能證明損害之發(fā)生非因其未充分了解金融消費者之商品或服務(wù)適合度或非因其未說明、說明不實、錯誤或未充分揭露風險事項所致者，不在此限。應(yīng)該說，這是一種比較公平可取的規(guī)則設(shè)計，值得借鑒。畢竟理財產(chǎn)品從設(shè)計、推薦到資金管理，基本都處于銀行的控制之下，且按照目前監(jiān)管部門的要求與商業(yè)銀行的內(nèi)控制度，許多流程都需以文字或錄音形式保存，對銀行課以舉證責任也不會過分增加銀行的經(jīng)營成本。
適當性義務(wù)適用的限制。
適當性義務(wù)是為了保護缺乏金融交易知識、欠缺金融交易經(jīng)驗和風險承受能力較低的零售投資人而由監(jiān)管機構(gòu)發(fā)起，并逐漸為立法與司法機關(guān)承認并接受的一種制度安排。這種制度試圖“通過要求金融機構(gòu)承擔將金融產(chǎn)品僅推薦給能夠理解產(chǎn)品本身及投資機會，并能承受投資損失的投資者實現(xiàn)保護投資者的目的”。{6}金融市場風險與收益成正比，這種制度在保護投資人不必承擔與之能力不匹配的風險的同時，也限制了投資人參與獲取高收益的金融交易的機會。因此，適當性義務(wù)的適用范圍須有嚴格的限制。
從域外經(jīng)驗來看，立法機關(guān)往往將投資者分類，對其中最弱勢的群體施加最全面的適當性義務(wù)規(guī)則的保護，對于交易能力、風險承擔能力較強的交易主體則可推斷其具有與金融機構(gòu)對等的交易地位與能力，一般放松對金融機構(gòu)的適當性義務(wù)約束。如歐盟將投資人區(qū)分為零售投資者、專業(yè)投資者、合格對手方，金融機構(gòu)對不同的投資者承擔不同程度的義務(wù)，其中以對零售投資者的義務(wù)為最大。我國臺灣地區(qū)“金融消費者保護法”在確定該法的適用范圍時，明確表示不包括專業(yè)投資機構(gòu)及符合一定財力或?qū)I(yè)能力的自然人或法人。銀監(jiān)會發(fā)布的商業(yè)銀行理財產(chǎn)品銷售管理辦法中提出了幾個不同于普通客戶的主體概念：私人銀行客戶、高資產(chǎn)凈值客戶、機構(gòu)客戶。其中前兩類主體需經(jīng)評估后才能進行理財交易，最后一類則無需評估。那么私人銀行客戶和高資產(chǎn)凈值客戶是否可以主張商業(yè)銀行未履行適當性義務(wù)、存在過失，并請求損害賠償呢？筆者認為，這種情況下法院不宜對銀行課以過重的責任。首先，這兩類投資主體資產(chǎn)凈值高、往往具備投資經(jīng)驗、有一定的風險承受能力，與銀行在締結(jié)理財合同時不存在交易地位、交易權(quán)利的過分不平衡。其次，這些主體在選擇理財產(chǎn)品時往往有自己的判斷，并非完全依賴銀行推薦。再次，商事交易存在風險，具有能力的交易主體對此也應(yīng)有充分的認知。因此對于私人銀行客戶與高凈值客戶，僅憑銀行違反適當性義務(wù)并不能推定銀行存在責任，投資人還需有進一步的證明。
另外一種常見的爭議是，零售投資人如果經(jīng)評估被認為是不適當?shù)耐顿Y者，但仍堅持選擇了不適當?shù)漠a(chǎn)品，銀行是否可以主張豁免適當性義務(wù)？筆者認為原則上不應(yīng)追究銀行責任，但可能仍需要法官做細節(jié)的斟酌與衡量。如有案件中當事人主張評估問卷為合同締結(jié)之后才填寫，銀行未將評估不適當結(jié)果通知當事人，或者當事人簽署的風險確認書是作為理財合同的一部分而簽名，而非專門針對評估結(jié)果簽名。這些情況下應(yīng)結(jié)合其他相關(guān)證據(jù)確定雙方的責任。
三、結(jié)語
為零售投資者提供充分有效的保護，最為根本的解決之道仍在于法律制度的完善。目前我國關(guān)于商業(yè)銀行適當性義務(wù)的相關(guān)規(guī)定，散見于銀監(jiān)會制定的多個規(guī)章之中，立法位階較低，缺乏細節(jié)規(guī)范，可操作性不強，且缺乏民事責任制度的明確。這些都需要立法部門積極關(guān)注并予以完善。人民法院在司法實踐中應(yīng)將商業(yè)銀行的適當性義務(wù)以合理的方式融入到當下的司法裁判之中，將其作為自由裁量過程中法官應(yīng)予以考慮的重要因素，并結(jié)合其他法律規(guī)范或政策工具整合應(yīng)用，以彰顯司法在維系商業(yè)銀行與零售投資者之間利益平衡、實現(xiàn)法律效果與社會效果統(tǒng)一方面的積極作用。
注釋:
{1}如《2011年上海法院金融審判系列白書皮》就較為全面地總結(jié)了當?shù)劂y行理財案件中銀行存在的主要問題，包括銷售中信息披露不充分、投資者評估流于形式、忽略風險告知等。
{2}何穎：《金融消費者權(quán)益保護制度論》，北京大學出版社2011年版。
{3}袁增霆、蔡真、王伯英：“銀行理財產(chǎn)品的創(chuàng)新動機及影響因素”，載《南方金融》2010年第11期。
{4}夏欣：“中信銀行理財產(chǎn)品深陷訴訟風波”，載2011年3月26日《中國經(jīng)營報》。
{5}陳學文：“商業(yè)銀行非保本理財業(yè)務(wù)的投資者法律保護———以英美法系國家的‘信義義務(wù)’為借鑒”，載《政治與法律》2012年第7期。
{6}趙曉鈞：“金融機構(gòu)的適當性義務(wù)”，載《證券法苑》2012年第7卷第2期。
出處:《人民司法（應(yīng)用）》2013年第11期
