[ 陳敏 ]——(2004-1-28) / 已閱47702次
對《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（征求意見稿）的修改建議------- 陳 敏
編者按：最高人民法院（以下簡稱最高院）于2003年12月2日通過《人民法院報(bào)》和中國法院網(wǎng)向社會(huì)公布《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋（征求意見稿）》（以下簡稱《征求意見稿》），以征求社會(huì)各界意見。本所特組織房地產(chǎn)部專業(yè)律師進(jìn)行了專題研究、分析及討論，經(jīng)匯總整理后于2003年12月26日向最高院民事審判一庭提供了書面地修改意見和建議。
這次研討既是本所針對《征求意見稿》提出的專項(xiàng)修改建議，又是對本所律師辦理建設(shè)工程施工合同糾紛案件業(yè)務(wù)經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)，更為今后準(zhǔn)確地理解和執(zhí)行最高院即將出臺(tái)的這一司法解釋作準(zhǔn)備。
不斷地總結(jié)業(yè)務(wù)經(jīng)驗(yàn)，是法大所自成立以來的良好傳統(tǒng)，本期“立法研討”刊登的是本所房地產(chǎn)部律師提供的《征求意見稿》修改建議的專題文章。
一、關(guān)于《征求意見稿》的前言部分。
筆者認(rèn)為，《征求意見稿》前言最后一句“……就適用法律的若干問題作如下規(guī)定�！迸c本司法解釋標(biāo)題不符。根據(jù)最高院已發(fā)布的其他法律文件，標(biāo)題為《××規(guī)定》的，前言部分表述為“……作如下規(guī)定”；標(biāo)題為《××解釋》的，前言部分表述為“……作如下解釋”。為體現(xiàn)法律語言的嚴(yán)謹(jǐn)性和同一性，建議將《征求意見稿》前言部分最后一句修改為“……就適用法律問題作如下解釋。”
二、關(guān)于《征求意見稿》第二條。
本條中“轉(zhuǎn)包方”實(shí)指以掛靠、聯(lián)營、內(nèi)部承包等轉(zhuǎn)包形式實(shí)際施工的不具有法定資質(zhì)的單位或個(gè)人，而實(shí)踐中一般將已承包了全部建筑工程后又轉(zhuǎn)包給第三人的建設(shè)工程施工合同中的承包人理解為“轉(zhuǎn)包方”，將接受轉(zhuǎn)包的第三人稱為“轉(zhuǎn)承包方”。
本條與《征求意見稿》第七條分別使用“轉(zhuǎn)包方”和“轉(zhuǎn)承包方”兩個(gè)概念，但根據(jù)這兩個(gè)名詞在《征求意見稿》中的實(shí)際含義看，本條中的“轉(zhuǎn)包方”與第七條中的“轉(zhuǎn)承包方”應(yīng)指同一概念。筆者認(rèn)為，法律文件中同一法律概念的表述應(yīng)當(dāng)一致，否則易導(dǎo)致誤解或引起爭議，也影響了法律文件的嚴(yán)謹(jǐn)性和同一性，因此建議將本條中兩處“轉(zhuǎn)包方”均修改為“轉(zhuǎn)承包方”。
三、關(guān)于《征求意見稿》第四條。
從該條字面理解，僅規(guī)定了在雙方已經(jīng)約定了墊資利息的情況下仍按中國人民銀行同期活期存款利率計(jì)息，但如雙方僅約定墊資條款而未約定給付利息的情況如何處理未作規(guī)定。目前國際工程承包的慣例允許墊資施工，對于墊資利息的計(jì)算方式，也以保護(hù)合同雙方自由意思表示為主。如雙方對墊資利息的給付確無約定的，則多考慮以法定利息為標(biāo)準(zhǔn)予以補(bǔ)償。
因此建議將本條修改為“承包方墊資施工的，發(fā)包方應(yīng)按約定向承包方返還墊資款利息。如雙方就墊資款利息約定不明確的，按中國人民銀行規(guī)定的同期活期存款利率計(jì)算。
四、關(guān)于《征求意見稿》第六條。
（一）本條為強(qiáng)調(diào)發(fā)包方利用優(yōu)勢地位與承包方簽訂另一份有利于自己的建設(shè)工程施工合同，設(shè)定了“發(fā)包方以排擠其他投標(biāo)人為目的”且“強(qiáng)迫承包人簽訂” 這樣一個(gè)前提，意味著承包方的舉證責(zé)任加大，即承包方在主張與發(fā)包方另行簽訂合同無效的同時(shí)，必須搜集充分的證據(jù)以證實(shí)發(fā)包方的確出于“排擠其他投標(biāo)人為目的”且有“強(qiáng)迫”行為。而在實(shí)踐中，承包方很難有證據(jù)證實(shí)發(fā)包方的這一主觀想法，司法實(shí)踐中也很難認(rèn)定承包方是否確為受“強(qiáng)迫”簽訂另一份合同。這樣，即使制定這一條款的初衷是為保護(hù)承包方的弱勢地位，也會(huì)因?yàn)槿狈?shí)踐操作的可能而流于形式，達(dá)不到保護(hù)承包方的目的。
（二）根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》的規(guī)定，這種發(fā)、承包方簽訂一份與中標(biāo)時(shí)公開簽訂的建設(shè)工程施工合同主要內(nèi)容不一致的合同（俗稱“陰陽合同”），無論是否有違承包方的意愿，其結(jié)果都是侵害了其他投標(biāo)人的合法權(quán)益，不應(yīng)得到法律的保護(hù)，更不能以承包人是否處于弱勢地位來決定合同的效力。
根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》第45條、第46條、第59條的規(guī)定，招標(biāo)人根據(jù)投標(biāo)人的投標(biāo)文件綜合評比后確定中標(biāo)人，并應(yīng)同時(shí)將中標(biāo)結(jié)果告知所有未中標(biāo)的投標(biāo)人。招標(biāo)人和中標(biāo)人應(yīng)按招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立書面合同，不得再行訂立背離合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。制定這些條款的目的是強(qiáng)調(diào)并監(jiān)督招標(biāo)人和中標(biāo)人必須遵循公平、公正、公開的原則，嚴(yán)禁任何侵犯其他未中標(biāo)投標(biāo)人利益的行為，從而保證招投標(biāo)各方的合法權(quán)益。
因此，從《招標(biāo)投標(biāo)法》制定的原則和調(diào)整的法律關(guān)系看，無論承包方是否受發(fā)包方的強(qiáng)迫，簽訂與中標(biāo)時(shí)公開簽訂的建設(shè)工程施工合同主要內(nèi)容不一致的合同，都是對其他未中標(biāo)的投標(biāo)人合法權(quán)益的侵犯，也是有悖于《招標(biāo)投標(biāo)法》主旨的。
因?qū)嵺`中，出現(xiàn)“陰陽合同”的原因有可能是發(fā)包方利用優(yōu)勢地位強(qiáng)迫承包方簽訂的，也可能是發(fā)、承包雙方相互串通自愿達(dá)成的，故我們建議將本條修改為“發(fā)包方利用其在招標(biāo)過程中的優(yōu)勢地位，就同一建設(shè)工程除與承包方公開簽訂的建設(shè)施工合同外，又與承包方簽訂另一份工程價(jià)款、工期等方面與中標(biāo)時(shí)簽訂的合同不一致且有利于發(fā)包方的建設(shè)工程施工合同，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定中標(biāo)時(shí)簽訂的合同有效�！�
“發(fā)包方與承包方相互串通，簽訂的與中標(biāo)時(shí)公開簽訂合同的工程價(jià)款、工期等主要內(nèi)容不一致的建設(shè)工程施工合同，即損害了其他未中標(biāo)的投標(biāo)人的合法權(quán)益，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定中標(biāo)時(shí)簽訂的合同有效。”
五、關(guān)于《征求意見稿》第八條。
實(shí)踐中，因發(fā)、承包方原因?qū)е鹿こ踢t遲不能驗(yàn)收，而發(fā)包方為避免或減少可能產(chǎn)生的逾期交房違約損失被迫提前使用未驗(yàn)收工程的情形很普遍，且業(yè)界對未驗(yàn)收工程提前使用的責(zé)任劃分一直爭論不休。
但依本條字面含義理解，只要發(fā)包方提前使用了未驗(yàn)收工程，除了工程結(jié)構(gòu)、基礎(chǔ)工程質(zhì)量外的其他一切責(zé)任都由發(fā)包方承擔(dān)。意味著對于一些即使是經(jīng)過正常驗(yàn)收也無法查驗(yàn)的質(zhì)量問題，例如承包方采取提供虛假材質(zhì)單、合格證卻實(shí)際使用偽劣材料的情況，仍由發(fā)包方承擔(dān)責(zé)任。因此，筆者認(rèn)為，本條中“其他質(zhì)量問題”涵蓋范圍太大，對于發(fā)包方而言，責(zé)任過于苛刻，容易導(dǎo)致承包方為逃避承擔(dān)工程質(zhì)量責(zé)任，找借口不參加驗(yàn)收以逼迫發(fā)包方為免違約提前使用建筑工程的情形發(fā)生，加大發(fā)包方的責(zé)任，對發(fā)包方而言有失公平。
且本條對承包方承擔(dān)責(zé)任的“合理”期限究竟為多長時(shí)間也未作出明確規(guī)定。制定司法解釋的目的是為了釋宗明義，將原本在實(shí)踐中尚有爭議或異議的法律規(guī)定更清晰、更明確，但本條規(guī)定的“合理期限”仍屬模糊概念，不能起到細(xì)化法律規(guī)定和強(qiáng)化司法操作的作用。
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