[ 王利明 ]——(2013-11-14) / 已閱17200次
關鍵詞: 合伙協(xié)議；合伙組織體；雙重屬性；分離模式
內(nèi)容提要: 合伙的本質(zhì)是合同性質(zhì)，同時具有組織體的屬性，而合伙協(xié)議僅是合伙組織體存續(xù)的法律基礎，所以，有必要在合伙制度中對合伙協(xié)議作出規(guī)定。合伙人根據(jù)合伙協(xié)議負有諸多的義務，而違反該義務，就應當承擔相應的責任。應當區(qū)分合伙本身是否形成獨立的民事主體，來確定是否可以請求導致合伙損害的合伙人承擔責任。尤其是在當事人未設立合伙企業(yè)的情況下，應當在確定合伙協(xié)議內(nèi)容方面賦予較寬的自治空間。
在現(xiàn)代社會，合伙已經(jīng)成為社會經(jīng)濟生活的主體之一，并逐漸成為人們參與交易關系的重要方式。合伙事實上已經(jīng)成為法律上的一種特殊的主體，合伙企業(yè)也是現(xiàn)代企業(yè)制度的一種典型形態(tài)，但合伙組織體與合伙協(xié)議之間究竟是何種關系，一直是現(xiàn)代民法迫切需要解決的重要課題。我國未來民法典如何處理這兩者之間的關系，是構建民法典完整體系所必須解決的問題。
一、合伙的雙重屬性并不改變合伙協(xié)議的法律基礎性質(zhì)
合伙是指兩個或兩個以上的自然人或法人，根據(jù)合伙協(xié)議而共同出資、共同經(jīng)營、共享收益、共擔風險的營利性組織，合伙人對外一般承擔連帶無限責任，[1]或者依法承擔有限責任[2]。合伙是一種靈活便利的創(chuàng)業(yè)投資方式。其沒有人數(shù)或者法定資本等限制，同時對債權人而言，合伙制度也具有更高的保障性，其連帶責任的特點也給債權人債權更好的保障。[3]與公司形態(tài)相比較，合伙具有雙重屬性。
一是合伙協(xié)議關系的屬性。它是確定合伙人之間的權利義務關系的協(xié)議，是調(diào)整合伙內(nèi)部關系的依[4]。合伙協(xié)議，也稱為合伙合同，是指由全體合伙人協(xié)商一致、依法達成的有關共同出資、共同經(jīng)營、共擔風險的協(xié)議。《合伙企業(yè)法》采用了合伙協(xié)議的概念。合伙協(xié)議的特征主要表現(xiàn)在：一方面，它是一種共同行為。這就是說，合伙協(xié)議是全體合伙人共同的意思表示一致的行為，它與一般的合同屬于雙邊行為是不同的。要成為合伙人，必須毫不保留地接受合伙協(xié)議的全部條款。另一方面，它具有共擔風險、共享收益的內(nèi)容。合伙是共擔風險、共享收益的，所以，合伙協(xié)議必須包含該內(nèi)容。各個合伙人都應當按照合伙協(xié)議享受權利和承擔義務，任何一個合伙人違反協(xié)議對其他合伙人都構成違約[5]。盡管合伙協(xié)議的內(nèi)容不能排除法律關于合伙人對外責任的規(guī)定，也不能對抗善意的第三人，但對合伙人具有嚴格的拘束力。
二是合伙組織體的屬性，即合伙人作為一個組織體，可以對外與第三人發(fā)生各種法律關系。[6]合伙以經(jīng)營共同事業(yè)為目的，通常有一定的組織。[7]合伙必須要有兩個或者兩個以上的人組成，一個民事主體當然不能形成合伙。此處所說的“人”，不僅包括自然人，還包括法人。各個合伙人之間基于一種相互信賴關系組成一個共同體。因為合伙人成立合伙的目的，是從事共同的事業(yè)，他們應當共享收益、共擔風險。這種利益的共同性決定了合伙一般是基于信任關系而結成的組織，合伙人之間的相互信任是合伙企業(yè)存續(xù)的重要保證。所以，合伙企業(yè)具有高度的人合的性質(zhì)。[8]合伙雖然是基于合同而成立的組織，但這種組織體也具有一定的穩(wěn)定性和持續(xù)性，其在財產(chǎn)和財產(chǎn)責任等方面都具有一定程度與合伙人適當分離的性質(zhì)。與一般的民事合伙不同，合伙企業(yè)是一種營利性組織。合伙人成立合伙企業(yè)的目的是投資獲利，同時合伙人對合伙企業(yè)的風險和責任也要共同承擔。從營利性的角度看，其與一般的企業(yè)法人具有相似性，而一般民事合伙大多是非營利性的，例如，數(shù)人之間共同出資合伙購房或共同租房，就不具有營利性。合伙具有一定的團體性。合伙的團體性表現(xiàn)在，一方面，合伙企業(yè)內(nèi)部具有團體利益和團體意志。合伙利益是全體合伙人的共同利益，它與每個合伙人的個人利益既有聯(lián)系，但又不盡一致，因此，合伙利益是一種整體利益。另一方面，合伙企業(yè)具有一定的獨立性。由于某一個合伙人的死亡、退伙等也并不會當然導致合伙的解散，可見合伙企業(yè)具有一定程度的獨立性[9]。還要看到，合伙的團體性也表現(xiàn)在經(jīng)營上，盡管合伙的事務由全體合伙人共同經(jīng)營，但畢竟單個人的意志不能決定合伙的重大事務，對重大事務的決策必須取得全體合伙人的同意。《合伙企業(yè)法》第26條第1款規(guī)定：“合伙人對執(zhí)行合伙事務享有同等的權利。”因此，某一合伙人執(zhí)行事務，應當視為合伙組織的行為，其他合伙人當然應當對此負責。如果合伙人因執(zhí)行職務造成他人損害，其他合伙人應當負連帶責任。一個人的行為會使其他人對此行為負責。這就表明該合伙人執(zhí)行職務的行為在性質(zhì)上不是個人行為，而是團體的行為。在這一點上，合伙與獨資企業(yè)也是有區(qū)別的。如果獨資企業(yè)的工作人員在執(zhí)行職務期間造成他人損害，受害人只能要求獨資企業(yè)的出資者負責。此外，還應當看到，合伙具有民事主體資格也是現(xiàn)代民法的一個重要發(fā)展趨勢�，F(xiàn)代合伙不再是一種單純的合同關系，一般來說，合伙基于合伙協(xié)議成立，就具有團體的屬性，就能夠以統(tǒng)一的身份對外進行民事活動，合伙積累的財產(chǎn)也可以用作對外民事責任的承擔[10]。由于合伙既不能等同于自然人，也不能等同于法人，而應當作為自然人、法人之外的第三主體。在我國未來民法典中，應當將合伙企業(yè)作為公民和法人之外的第三主體加以規(guī)定。
因此，合伙具有合伙協(xié)議與合伙組織體的雙重屬性，前者是對合伙人有拘束力的內(nèi)部合同關系，后者是由全體合伙人作為整體與第三人產(chǎn)生法律關系的外部形式。其中，合伙組織體并不都是以合伙企業(yè)的形式表現(xiàn)出來的。在合伙企業(yè)中，合伙人不僅要訂立合伙協(xié)議，而且應按照《合伙企業(yè)法》的規(guī)定建立相應的合伙組織，并在行政主管機關進行登記。而在大量的偶然性合伙中，合伙組織體只是并非以合伙企業(yè)的形式加以表現(xiàn)而已，從合伙自身的團體性以及整個合伙對第三人承擔責任的角度來看，其在具備合伙協(xié)議屬性的同時，也仍具有合伙組織體的屬性。
盡管合伙通常表現(xiàn)為一種組織形態(tài)，尤其是隨著有限合伙的發(fā)展，這種組織形態(tài)逐漸取得了主體的特征，但這并未改變合伙協(xié)議作為合伙組織體的法律基礎的作用。之所以在法律上確認合伙協(xié)議是合伙組織體的法律基礎，主要原因在于：
第一，合伙協(xié)議規(guī)定了合伙組織體的經(jīng)營目的。合伙人成立合伙組織的目的就是要共同經(jīng)營合伙事業(yè)。合伙事業(yè)是各合伙人利益的共同指向，是其追求的目標。正是因為其經(jīng)營共同的事業(yè)，所以他們才需要共同出資、共同經(jīng)營、共享利益、共擔風險[11]。在學說上大多認為，當各合伙人就事業(yè)之成立有共同利害關系時，則其事業(yè)為共同。[12]合伙的目的是合伙人經(jīng)營共同的事業(yè)，這種事業(yè)既可以是持續(xù)性的，也可以是臨時性的。合伙以經(jīng)營共同事業(yè)為目的決定了合伙作為一種多個合伙人所組成的組織體的存在。合伙目的實現(xiàn)，則合伙將因此而解散；合伙的目的終極性地無法實現(xiàn)，則合伙也應當終止。
第二，合伙協(xié)議確立了合伙人的基本權利義務關系。合伙人在目的事業(yè)上具有共同性。在追求這一目的的過程中，各合伙人要相互合作，共同地實現(xiàn)他們經(jīng)營共同事業(yè)的目的。為了實現(xiàn)這一目的，就需要通過合伙協(xié)議規(guī)定諸如出資、合伙事務管理、盈利與虧損分配及入伙、退伙等事項。合伙人行使權利、承擔義務的基本依據(jù)就在于合伙協(xié)議的約定。合伙協(xié)議之于合伙，如同章程之于公司，是合伙組織最重要的內(nèi)部法律文件，是確定合伙人之間權利義務關系的基本依據(jù)。即使合伙形成為一個組織體，其可以自由決定是否另行訂立章程，但是合伙協(xié)議則是必須的。任何合伙組織體可以不規(guī)定章程，但其必須有合伙協(xié)議的存在。《合伙企業(yè)法》并未規(guī)定合伙企業(yè)的成立必須訂立章程，但其規(guī)定必須訂立合伙協(xié)議。正是因為合伙協(xié)議規(guī)定了合伙人的基本權利義務內(nèi)容，所以在新的合伙人入伙時，必須無條件地接受合伙協(xié)議。
第三，合伙協(xié)議是合伙人承擔責任的依據(jù)。合伙人在違反法律和合伙協(xié)議所規(guī)定的義務的情形下，應當承擔相應的責任。雖然《合伙企業(yè)法》對于合伙企業(yè)中的合伙人的責任作出了規(guī)定，但有關合伙人的義務與責任更多的來自于合伙協(xié)議的約定。如前所述，合伙分為對內(nèi)和對外關系。就外部關系而言，雖然合伙協(xié)議也進行調(diào)整，但外部關系主要由法律法規(guī)的強制性規(guī)定調(diào)整，因此對外部關系上的責任承擔，主要應根據(jù)法律的規(guī)定加以確認。從這個意義上說，違反合伙協(xié)議的責任主要發(fā)生在合伙內(nèi)部關系中。合伙協(xié)議中關于合伙人內(nèi)部關系的規(guī)定，是確定合伙人權利義務的基本規(guī)范。因此，合伙人違反了合伙協(xié)議的規(guī)定，也構成違約，需要承擔違約責任。因此，根據(jù)《合伙企業(yè)法》第103條規(guī)定：“合伙人違反合伙協(xié)議的，應當依法承擔違約責任”。由此可見，《合伙企業(yè)法》承認合伙協(xié)議是各合伙人承擔違約責任的主要依據(jù)。因為這一原因，在合伙人違反義務時，亦受《合同法》相關規(guī)則的調(diào)整。
第四，合伙可以不成立企業(yè)，但必須訂立合伙協(xié)議。合伙可分為持續(xù)合伙和偶然合伙。持續(xù)合伙，是指合伙人之間訂立的在較長期限內(nèi)持續(xù)存在的合伙。偶然合伙，是指合伙人之間為了特定事項而臨時組成的持續(xù)時間較短的合伙[13]。無論是持續(xù)合伙，還是偶然合伙，其都具有特定的合伙目的。依據(jù)《合伙企業(yè)法》第18條規(guī)定，合伙協(xié)議應當載明合伙目的。在目的實現(xiàn)之后，合伙通常會隨之終止。在持續(xù)合伙中，可能需要形成一個合伙實體，組成合伙組織，以實現(xiàn)合伙目的。但在偶然合伙合同中，因目的具體確定，故也可以不形成固定的企業(yè)型的組織體，在短期的合伙目的實現(xiàn)之后，合伙即告消滅。[14]例如，合伙人約定共同出資購入食品等，以在元宵節(jié)廟會當天進行銷售。在廟會結束后，合伙人之間的合伙關系即消滅。當然，若待完成的事項較為重大復雜，也不排除成立企業(yè)型的合伙組織體。
正是因為合伙協(xié)議是合伙成立的前提，許多國家在民法典的債編規(guī)定了合伙[15]。我國臺灣地區(qū)民法對合伙作出了規(guī)定。這準確地反映了合伙的合同的性質(zhì)。但是，僅在民法典債編中規(guī)定合伙仍然是不足的，因為合伙同時具有組織體的屬性，而合伙協(xié)議僅是合伙組織體存續(xù)的法律基礎，所以，有必要在合伙制度中對合伙協(xié)議作出規(guī)定�！逗匣锲髽I(yè)法》即采取了此種做法。
二、合伙的雙重屬性決定了合伙協(xié)議具有民事合同與組織規(guī)則的雙重屬性
合伙協(xié)議仍然是一種合同，是合伙人之間就共同出資、共同經(jīng)營、共擔風險而形成的一種合意。一方面，合伙協(xié)議必須要全體合伙人意思表示一致。合伙協(xié)議不同于決議行為，不應當實行多數(shù)決的方式達成協(xié)議。依據(jù)《合伙企業(yè)法》第19條的規(guī)定，修改或者補充合伙協(xié)議，應當經(jīng)全體合伙人一致同意。另一方面，合伙協(xié)議在本質(zhì)上是一種有關風險收益的契約安排。其與一般的對待給付雙務契約有所不同，合伙協(xié)議并不是利益相對的雙方之間的協(xié)議，而是利益指向同一方向的數(shù)方主體之間的協(xié)議。合伙協(xié)議是合伙人之間基于共同的目的而訂立的合同。傳統(tǒng)上人們常稱其為“合”“同”行為。例如，在二人共同出資購買一輛汽車，約定各自承擔一半的價款，同時約定每逢單數(shù)日由甲駕駛，雙數(shù)日則由乙駕駛，并各自承擔相應的汽油、保養(yǎng)等費用。在這種情況下，雖然有形式上的“共同出資”甚至“共同維護”，但因二人乃是各自追求自己的目的，因此尚不構成合伙。但若二人購買汽車，同時與第三人簽訂汽車租賃合同，將汽車出租給第三人使用并分享出租收益，則該二人之間便形成了共同的利益指向，因此在內(nèi)容上即可成立合伙。合伙人之間并非互負對待給付義務，一方負擔義務，并不意味著另一方就享受權利。因為合伙協(xié)議不是雙務合同，所以，雙務合同的規(guī)則如同時履行抗辯權等規(guī)則難以適用于合伙合同。
然而，合伙并不僅僅是一種協(xié)議關系，在實踐中，合伙人為了共同經(jīng)營合伙事業(yè)，通常會形成一個合伙組織體，這就使合伙協(xié)議超越了其作為合同而承載了的功能。合伙的雙重屬性決定了合伙協(xié)議也具有雙重屬性。正如有些學者所言，合伙在本質(zhì)上雖為一種合同，但是因合伙人成立合同是為了經(jīng)營共同事業(yè)，通常須有一定的組織、財產(chǎn)及管理機制作為維系或存續(xù)的基礎，因而其同時具有團體性。[16]也就是說，合伙協(xié)議具有民事合同和組織規(guī)則的雙重屬性。
�。ㄒ唬┖匣飬f(xié)議本質(zhì)上屬于民事合同
合伙協(xié)議雖然不同于一般的合同，但其性質(zhì)仍然是一種民事合同，受到合同法的規(guī)范，因此，其仍應遵循合同法的基本規(guī)則。合伙協(xié)議的訂立，屬“合同行為”，因此需要當事人意思表示一致才能達成。其特點在于：必須經(jīng)過全體合伙人的一致同意。因為合伙協(xié)議是全體合伙人共同意志的體現(xiàn)，也是實現(xiàn)合伙目的的基礎。如依據(jù)《合伙企業(yè)法》第19條，修改或者補充合伙協(xié)議應經(jīng)全體合伙人一致同意。正是因為合伙是一種協(xié)議，因此要遵循意思自治的原則，對合同的變更、解除等也要遵循合同法的基本原則。同時，違反了合伙協(xié)議，也應依據(jù)合同法的規(guī)定而承擔相應的違約責任。
�。ǘ┖匣飬f(xié)議具有組織規(guī)則的屬性
由于合伙不僅僅是一種單純的合同關聯(lián)，而且常常構成為一種組織體，這使合伙協(xié)議又具有組織規(guī)則的屬性。所謂組織規(guī)則，是指組織體進行對內(nèi)和對外行為所應遵循的規(guī)則。組織規(guī)則的本質(zhì)在于為主體資格的確認提供制度框架，為組織的決策與管理提供協(xié)商機制，為組織財產(chǎn)的獨立進而為與組織相關的第三人提供保障。[17]在公司中，組織規(guī)則主要是以章程表現(xiàn)出來，而就合伙而言，法律并未要求合伙組織體應訂立章程，因此，合伙協(xié)議在一定程度上就具有類似于章程的組織規(guī)則屬性。各合伙人必須按照合伙協(xié)議的約定維持合伙的財產(chǎn)、對內(nèi)履行出資等義務、對外共同行為并承擔責任。
在合伙關系中，這種自治的特點體現(xiàn)得尤為明顯。由于合伙人之間主要通過合同規(guī)范他們之間的關系，這就決定了合伙與公司相比較，其具有更強的自治性特點，這就是說，合伙人之間的關系大多需要根據(jù)當事人之間的意思來決定，而應盡量減少國家的干預。合伙協(xié)議具有規(guī)范合伙組織體的功能，主要表現(xiàn)在：
第一，合伙協(xié)議規(guī)范合伙人與合伙組織體的關系。合伙協(xié)議中規(guī)定的合伙人的出資義務以及盈余分配，既涉及到合伙人個人的利益，也涉及到合伙組織的財產(chǎn)。而合伙組織體的財產(chǎn)與合伙人的財產(chǎn)并不等同，在一定程度上是相互分離的狀態(tài)。在合伙對外承擔責任時，首先是以合伙的全部財產(chǎn)對外承擔責任，而非以合伙人的個人財產(chǎn)首先承擔責任。因此，在合伙人違反合伙協(xié)議所約定的出資義務時，可以由其他合伙人或執(zhí)行事務的合伙人請求其履行該義務，但該出資義務的履行并不是針對某一個單個的合伙人，而是對合伙組織體履行該義務。合伙人違反競業(yè)禁止義務，并不僅是對其他合伙人存在違約責任，還會產(chǎn)生其應當對合伙組織體承擔相應的責任。
第二，合伙協(xié)議是合伙企業(yè)進行內(nèi)部管理、對外行為的章程。一方面，在合伙企業(yè)中，合伙協(xié)議成為類似于公司章程的文件，因此其不僅具有確立權利義務的特點，而且具有設立組織的特性。由于法律對合伙企業(yè)的設立并未要求制定獨立的章程，但在法律關于合伙企業(yè)設立時需要提交的合伙協(xié)議內(nèi)容的規(guī)范上，有諸如合伙企業(yè)的名稱、主要經(jīng)營場所的地點、合伙目的和合伙經(jīng)營范圍、合伙事務的執(zhí)行、入伙與退伙、爭議解決辦法、合伙企業(yè)的解散與清算等內(nèi)容，而這些內(nèi)容遠遠超出了民事合同的范疇，已具有組織性規(guī)則的特征。當事人之間有關利益分配、入伙退伙、對外事務的執(zhí)行，都可以依據(jù)合伙協(xié)議確定。在許多偶然性合伙中，各合伙人更多是通過口頭形式達成合伙協(xié)議，而且僅是對出資以及收益的分配等重要事項進行約定。這些內(nèi)容是合伙協(xié)議的核心內(nèi)容，對于各合伙人的利益以及合伙的存續(xù)都具有重要意義。對于人數(shù)很少的偶然性合伙而言，當事人可能不會在口頭形式的合伙協(xié)議中嚴格約定入伙、退伙等事項，此時，當事人之間的人身信任關系是合伙存續(xù)的關鍵，一旦各合伙人之間的信任關系破裂，導致合伙無法存續(xù)，就會產(chǎn)生合伙解散的后果。由此可見，對于設立合伙協(xié)議而言，通過合伙協(xié)議的約定可以對出資、收益分配、合伙經(jīng)營、入伙、退伙等重要事項進行約定，從而明晰各合伙人對合伙企業(yè)所享有的權利以及負擔的義務。另一方面，合伙協(xié)議的雙重屬性在民事合伙中也有所體現(xiàn)。在民事合伙中，合伙協(xié)議中關于合伙內(nèi)部議事的規(guī)則、對外代表的規(guī)則和對外承擔責任的規(guī)則，也都不單純是合伙人之間的權利義務關系。例如，在民事合伙對外進行行為、發(fā)生責任后，即便存在合伙協(xié)議的解除事由，也不能簡單地根據(jù)該解除事由而解散合伙，而是需要進行合伙的清算，在承擔完合伙債務后再進行解散。而清算與解散的問題，在民事關系中是不存在的。
從現(xiàn)實來看，認識到合伙協(xié)議的雙重屬性是十分重要的。一方面，在實踐中，過分強調(diào)合伙的團體性，而忽視了合伙協(xié)議的合同屬性，尤其是在合伙組織體的成立過程中，忽視合伙協(xié)議的基礎性作用，未在合伙協(xié)議中對合伙人的權利義務關系作出具體約定，在合伙人違反義務時也不注重從違約責任的角度追究當事人的違約責任。另一方面，僅僅只是強調(diào)合伙協(xié)議作為民事合同的性質(zhì)仍然是不夠的，往往會造成對合伙的團體性的忽略。我國臺灣地區(qū)“民法”將合伙置于債法中加以規(guī)定，主要是基于合伙并非民事主體這一認識�！耙蚝匣餆o獨立人格，故其所具有的團體性僅是在實質(zhì)內(nèi)涵上具備，在法律形式上，合伙仍不能脫離契約的本質(zhì)。因此，民法關于合伙的規(guī)定，大多是強調(diào)合伙人，而非若法人或公司等以法人或公司為制度的主體�！盵18]因此，合伙只是一個債的關系。正是因為不承認合伙的組織體屬性，因此，合伙協(xié)議也僅是規(guī)范合伙人相互之間的債務關系，這就會造成對合伙協(xié)議的功能認識不充分，不能發(fā)揮其兼具民事合同與組織規(guī)則的功能。從法律上看，合伙協(xié)議所包含的范圍非常寬泛，諸如合伙的退伙、入伙等，這遠非債務關系所能涵蓋的。而且，合伙協(xié)議的訂立也并非是為了使某個合伙人負擔相應的債務，而是為了確立全體合伙人作為一個團體對內(nèi)、對外進行相應行為時的共同規(guī)則。如果不能認識到這一點，則無法準確認識到合伙真正的本質(zhì)屬性。正如有的學者所指出的，“合伙雖為一種契約，但民法上對于已成立的合伙，賦予其團體性。例如，各合伙人的出資構成合伙財產(chǎn)、區(qū)分合伙人個人債務與合伙的債務等皆為合伙團體性的表現(xiàn)，無法單以債之契約關系加以說明”。[19]
三、合伙的雙重屬性決定了合伙人違反合伙協(xié)議的雙重責任
由于合伙既是一種合同關系，也是一個組織體，這使合伙協(xié)議本身通常發(fā)揮著雙重功能，即作為民事合同與組織規(guī)則的功能。認識到合伙所具有的雙重屬性，不僅有助于充分發(fā)揮合伙的功能，而且也有利于在法律上正確認定合伙人以及合伙所應承擔的責任。既然合伙協(xié)議具有雙重屬性，由此產(chǎn)生了一個復雜的問題，即在違反合伙協(xié)議的情形下，是否僅僅只是導致合伙人相互之間的責任問題，而不產(chǎn)生合伙人對合伙組織體的責任。傳統(tǒng)民法對此問題實際上并未給予回答。因為按照大陸法系的傳統(tǒng)理論，合伙本質(zhì)上就是一種債的關系，因此，在合伙人違反合伙協(xié)議所約定的義務時，其所承擔的責任實際上就是債務不履行的責任。換言之，在合伙人違約的情形下，僅發(fā)生對其他合伙人承擔違約責任的問題，并不存在合伙人對合伙組織體承擔責任的問題。筆者認為，這種看法未能準確解釋合伙協(xié)議的基本屬性。
在現(xiàn)代社會，合伙一種廣泛的組織體，具有不同于公司等企業(yè)形態(tài)的重要特征，這就決定著其在現(xiàn)代市場經(jīng)濟社會中發(fā)揮著越來越重要的作用。市場經(jīng)濟對企業(yè)的組織形態(tài)具有多樣化的要求，在公司企業(yè)之外還需要合伙作為補充，組織形式靈活的合伙能夠充分適應和滿足多個民事主體共同從事一定民事行為的現(xiàn)實需要[20]。從現(xiàn)代民法的發(fā)展趨勢來看，現(xiàn)代合伙不再是一種單純的合同關系。一般來說，合伙人基于合伙協(xié)議成立，就具有團體的屬性，就能夠以統(tǒng)一的身份對外進行民事活動。而且，合伙能夠以自己的名義對外從事民事活動，合伙積累的財產(chǎn)也可以用作對外民事責任的承擔[21]。而正是因為合伙的團體屬性逐漸增強，合伙需要更多地發(fā)揮組織規(guī)則的作用，這就導致合伙逐漸超越傳統(tǒng)民法中的債的范疇，更多地表現(xiàn)出民事合同與組織規(guī)則的雙重屬性。因此，簡單地以債的關系解釋合伙協(xié)議，仍然是不足夠的。因為合伙協(xié)議并不僅是規(guī)范合伙人相互之間的關系，而且是全體合伙人的共同行為的組織規(guī)則。合伙協(xié)議作為合伙的“憲章”，其不僅對各個合伙人，也對合伙組織體發(fā)揮著規(guī)范作用。合伙協(xié)議的特殊性在于，它是確立各合伙人之間相互關系的依據(jù)，也是合伙人在合伙關系下進行行為的基本規(guī)范。
《合伙企業(yè)法》第103條規(guī)定：“合伙人違反合伙協(xié)議的，應當依法承擔違約責任”。由此表明，合伙與公司不同，在整體上它仍然可以適用民法債和合同的有關原理。尤其是在違反合同義務的情況下，仍然應適用合同責任，但此種責任主要是對內(nèi)責任。如前所述，合伙分為對內(nèi)和對外關系。就外部關系而言，主要是對第三人的關系，雖然合伙協(xié)議也進行調(diào)整，但外部關系主要由法律法規(guī)的強制性規(guī)定調(diào)整，因此在外部關系上違反法律的相應規(guī)定時，所應承擔的是法定責任。從這個意義上說，違反合伙協(xié)議的責任主要發(fā)生在內(nèi)部關系中。合伙協(xié)議中關于合伙人內(nèi)部關系的規(guī)定，是確定合伙人權利義務的基本規(guī)范。因此，合伙人違反了合伙協(xié)議的規(guī)定，也構成違約，需要承擔違約責任。
就對內(nèi)責任而言，合伙的雙重屬性決定了合伙人違反合伙協(xié)議的雙重責任，即，一方面，合伙人違反合伙協(xié)議需要對其他合伙人承擔相應的責任。此種責任仍然屬于典型的債務不履行的責任。另一方面，違反合伙協(xié)議的合伙人需要對合伙組織體承擔責任。所謂違反合伙協(xié)議的責任是指合伙人違反法定或約定的義務，而應對其他合伙人及合伙組織體所應承擔的責任。合伙人違反合伙協(xié)議所導致的雙重責任主要表現(xiàn)在：
第一，從違反義務造成損害的后果來看，有關損害通常并非直接指向特定合伙人，而是造成合伙組織體事業(yè)經(jīng)營上的損害�！逗匣锲髽I(yè)法》第32條第1款規(guī)定，“合伙人不得自營或者同他人合作經(jīng)營與本合伙企業(yè)相競爭的業(yè)務”。該條規(guī)定了競業(yè)禁止義務。所謂競業(yè)禁止，是指企業(yè)的成員或經(jīng)營管理人員不得從事與本企業(yè)相競爭的業(yè)務，合伙人從事任何與本合伙企業(yè)競爭性業(yè)務的行為都會損害合伙的利益。因此，合伙人違反此種義務也應當對合伙承擔相應的責任�！逗匣锲髽I(yè)法》第32條第2款規(guī)定，“除合伙協(xié)議另有約定或者經(jīng)全體合伙人一致同意外，合伙人不得同本合伙企業(yè)進行交易”。合伙人負有不得與本合伙企業(yè)進行交易的義務。特別是在合伙人執(zhí)行合伙企業(yè)事務的同時，又為自己從事交易，這樣就不可避免地要損害合伙企業(yè)的利益[22]。
第二，違反合伙協(xié)議的責任方式與通常的違約責任方式不同。由于合伙協(xié)議具有組織規(guī)則的屬性，合伙人一方面是合伙協(xié)議的當事人，另一方面也是合伙組織體的成員，從違反義務造成損害的后果來看，有關損害通常并非直接指向特定合伙人，而是指向合伙組織體或合伙經(jīng)營。因此，在違反合伙協(xié)議的情況下，違約的合伙人的行為可能不僅會對其他合伙人造成損害，還可能對合伙組織體造成損害。其他合伙人和合伙組織體都有權請求違約的合伙人承擔違約責任。
通常違約的合伙人應進行損害賠償，或者實際履行合伙義務，或依法承擔強制退伙等責任。作為違約責任形式的違約金規(guī)范較少適用。在違反合伙協(xié)議的情況下，常常要采取強制退伙的方式。所謂強制退伙，也被稱為除名退伙，是指因某一合伙人違反法律或合同的約定，或發(fā)生了合伙協(xié)議約定的事由，而被強制性地剝奪合伙人資格。根據(jù)《合伙企業(yè)法》第49條的規(guī)定，強制退伙的原因主要包括：未履行出資義務；因故意或者重大過失給合伙企業(yè)造成損失；執(zhí)行合伙事務時有不正當行為；發(fā)生合伙協(xié)議約定的事由。因為強制退伙將直接導致合伙人資格的喪失，因此，為了充分尊重被退伙人的利益，法律在程序上也提供了相應的保障。對合伙人的除名決議應當書面通知被除名人。被除名人接到除名通知之日，除名生效，被除名人退伙。這種責任的特殊性，就是由合伙協(xié)議具有規(guī)范合伙人與合伙組織體之間關系的團體屬性所決定的。
第三，合伙協(xié)議的解除應適用特殊規(guī)則。如前所述，合伙協(xié)議具有組織法的屬性，合伙人一方面是合伙協(xié)議的當事人，另一方面也是合伙這一社團的成員，因此，即便其中一個合伙人違約甚至根本違約，并不當然導致合伙協(xié)議的解除，在合伙人的數(shù)量超過兩個人的情形下，也并不導致合伙的解散或終止，而只是導致合伙組織體依據(jù)強制退伙規(guī)則對該違約的合伙人進行除名。例如，根據(jù)《合伙企業(yè)法》第49條的規(guī)定，在合伙人未履行出資義務、因故意或者重大過失給合伙企業(yè)造成損失的情況下，可以強制該合伙人退伙。
正是因為合伙人違反合伙協(xié)議的約定，就會對其他合伙人的利益造成損害。合伙本身以及其他合伙人都享有請求權，但此處所說的合伙本身是指合伙企業(yè)，通常應當由執(zhí)行合伙事務的合伙人向未履行約定義務的合伙人提出請求，但所取得出資、損失賠償金等都歸入合伙組織體，構成合伙的財產(chǎn)，而非由提出請求的該合伙人所有。例如，在合伙人違反出資義務的情況下，合伙以及其他合伙人都享有履行出資的請求權。學說上認為，出資義務可分為兩種，一為合伙出資請求權，二為他合伙人出資請求權。前者系合伙代表人請求個別合伙人向合伙履行出資義務，后者為個人合伙人請求其他合伙人向合伙履行出資義務。[23]如果沒有形成合伙企業(yè)，則合伙本身不享有請求權。問題在于，其他合伙人是否享有同時履行抗辯權，一種觀點認為，在合伙人為二人時可適用同時履行抗辯權。因為就約定出資而言，具有對價性，但因出資是以經(jīng)營事業(yè)為目的的，與買賣合同以交付為主要目的的雙務合同畢竟不同，因此在二人合伙時，可適用同時履行抗辯權。如為三人或三人以上的合伙，則不能適用。[24]另一種觀點認為，不管合伙人人數(shù)多寡，任何合伙合同關系均可以適用同時履行抗辯權。因為合伙合同是雙務合同的一種，各合伙人為達到共同的目的，都負有協(xié)力出資的義務。在各個合伙人所負的義務之間，具有對價的關系，因而在各人履行義務之間均可適用同時履行抗辯權。[25]此外，還有人認為，是否適用同時履行抗辯權應考慮具體情況。例如，甲是未履行自己出資義務的合伙人，如果甲請求乙、丙履行出資義務，乙、丙有權針對甲未履行義務而提出抗辯；但乙、丙不得以丁未履行出資義務為理由，而拒絕履行其出資的義[26]。在筆者看來，這兩種觀點都值得商榷。因為合伙人訂立合伙合同的目的不在于交換財產(chǎn)，而旨在經(jīng)營合伙事業(yè)。某一合伙人履行其出資義務不是為了直接換取另一方的對價，而是為了形成合伙財產(chǎn)、從事合伙經(jīng)營，因此合伙在本質(zhì)上不屬于一般以財產(chǎn)交換為目的的雙務合同，不能適用同時履行抗辯權。如果允許某一合伙人可以根據(jù)其他合伙人未履行出資義務為由，拒不履行其自己應負的出資義務，則不僅難以形成合伙財產(chǎn)，且合伙事業(yè)也難以經(jīng)營下去。所以，在一合伙人未履行出資義務時，其他合伙人只能根據(jù)其違反合同而獲得補救，而不能行使同時履行的抗辯權。
因為合伙人根據(jù)合伙協(xié)議負有諸多的義務，而違反該義務，就應當承擔相應的責任。從合同相對性的角度出發(fā)，合伙人違反合伙協(xié)議，應當對其他合伙人承擔責任。如果合伙人違反合伙協(xié)議的同時，也損害合伙本身的利益，合伙本身是否有權要求其承擔責任？筆者認為，應當區(qū)分合伙本身是否形成為獨立的民事主體，來確定是否可以請求導致合伙損害的合伙人承擔責任。
四、合伙的雙重屬性決定了立法應采取分離模式
我國關于合伙的立法借鑒了其他國家的作法，采取了分別立法的模式。[27]如《民法通則》第二章在“自然人”中規(guī)定了個人合伙，在第三章“法人”中規(guī)定了聯(lián)營，其中涉及合伙。這實際上是從民事主體的角度規(guī)定合伙。而《合伙企業(yè)法》又承認合伙為一種合同。依據(jù)《合伙企業(yè)法》第4條規(guī)定：“合伙協(xié)議依法由全體合伙人協(xié)商一致、以書面形式訂立。”《民法通則》第31條和《合伙企業(yè)法》第18條對合伙協(xié)議應當載明下列事項規(guī)定了十余項內(nèi)容。實踐中合伙協(xié)議的內(nèi)容完全可能超出法律規(guī)定的這些內(nèi)容。此外，我國有關司法解釋對一般合同訂立的條款作出了明確規(guī)定，要求具備主體、價款等信息，但除了法律及有關司法解釋對此的規(guī)定以外，當事人還可以約定各種事項。
筆者認為，因為合伙具有雙重屬性，因此采納分別的立法模式更為妥當。主要原因在于：從合伙的發(fā)展趨勢來看，合伙的團體性越來越強，合伙、有限合伙作為現(xiàn)代企業(yè)的一種形式，在社會經(jīng)濟生活中發(fā)揮著廣泛的作用，實際上已經(jīng)作為一種特殊的主體而存在，法律上必須通過登記等制度對此加以確認。實際上，合伙中的重要類型—有限合伙早已發(fā)展為介于法人和合伙之間的組織。它因為有無限責任，能夠體現(xiàn)合伙的對外信用；同時也因為有限責任，也有利于融資。因此，有限合伙兼具法人和合伙的特點。合伙是一個組織體，具有一定的團體性，在各種合伙的類型中，有一些合伙的團體性非常強，甚至具備了法人的許多特征，例如根據(jù)美國法律，有限合伙需要訂立章程，并辦理登記手續(xù)，在這些方面與公司法人已十分相似。
合伙既不能等同于自然人，也不能等同于法人，而應當作為一種特殊的民事主體，即自然人、法人之外的第三主體。必須指出的是，此處所說的合伙僅僅指企業(yè)型合伙，而不包括合同型合伙。在我國未來民法典中，應當將合伙企業(yè)作為公民和法人之外的第三主體加以規(guī)定。這就有必要在民事主體制度中對合伙作出規(guī)定。從《合伙企業(yè)法》的內(nèi)容來看，大多都是關于合伙作為主體的行為或組織規(guī)則，這實際上也是承認了合伙是一類特殊的民事主體。
但在民事主體制度中規(guī)定合伙的同時，也應當將合伙作為一種合同類型而在合同法中加以規(guī)定。我們已經(jīng)討論了合伙的雙重屬性，其從合同角度分析和看待合伙，其合理性在于：第一，強調(diào)了合伙協(xié)議是一種合同行為，因此需要當事人意思表示一致才能達成。合伙協(xié)議的訂立應經(jīng)過全體合伙人的一致同意。因為合伙協(xié)議是全體合伙人共同意志的體現(xiàn)，也是實現(xiàn)合伙目的的基礎，因此訂立合伙協(xié)議應經(jīng)全體合伙人的一致同意。訂立合伙協(xié)議的過程應當適用合同法總則關于合同訂立的一般規(guī)定。第二，合伙當事人之間的法律關系、權利義務關系的基礎，仍然是合伙協(xié)議，其完全適用合同法的原理；合伙的內(nèi)部責任和外部責任，仍然是合同責任的具體適用。合同責任的有關原理，就其實質(zhì)而言，就是無限責任；而民法有關連帶責任的理論，也完全可以適用與合伙責任。公司之所以需要適用特別的公司組織法，很大程度是因為公司有限責任，這是對民事責任中無限責任的例外和突破，它限制了債務人的責任限度，是有限的賠償責任，因此，無法規(guī)定于民法之中。合伙與公司顯然不同，在整體上它仍然適用民法債和合同的有關原理。第三，合伙協(xié)議內(nèi)容的變更仍應適用合同法中關于合同變更的規(guī)定。因為合伙協(xié)議具有民事合同的屬性，而合同的變更需要當事人之間協(xié)商一致，故而，合伙協(xié)議內(nèi)容的變更通常應當經(jīng)全體合伙人的同意。設立合伙企業(yè)的合伙協(xié)議而言，如果協(xié)議訂立之后，當事人需要對原合伙協(xié)議進行修改，在合伙人將合伙協(xié)議修改或補充完畢之后，還應當將新的合伙協(xié)議提交給國家登記機關進行相應的變更登記，以新的合伙協(xié)議代替原合伙協(xié)議。值得研究的是，在合伙協(xié)議修訂之后、未登記之前的效力如何？對此有兩種觀點，一種觀點認為，在未將新合伙協(xié)議登記之前，原合伙協(xié)議仍然具有法律效力，仍然以原合伙協(xié)議作為處理合伙企業(yè)內(nèi)外關系的基本依據(jù)。只有當新合伙協(xié)議登記注冊之后，原合伙協(xié)議才能失去法律效力。[28]另一種觀點認為，在未登記之前，原合伙協(xié)議已經(jīng)經(jīng)過了合伙人的簽名蓋章，因此，雖然該協(xié)議對外不能生效，但對內(nèi)應當以新的合伙協(xié)議為準。筆者贊成后一種觀點，因為合伙協(xié)議的登記主要是對外發(fā)生效力，目的在于保護交易第三人，而在對內(nèi)方面，既然合伙人都已經(jīng)在新的合伙協(xié)議上簽名蓋章，依據(jù)《合伙企業(yè)法》的規(guī)定，合伙協(xié)議自簽名蓋章之時起生效，這就表明新的合伙協(xié)議已經(jīng)從簽名蓋章行為完成之日起生效。第四，涉及到合伙人的違約責任，仍應適用合同法的基本規(guī)則。
但分別立法模式的最大問題在于，可能造成規(guī)則的相互重復，而無法實現(xiàn)立法簡約化。尤其是有關合伙協(xié)議內(nèi)容的規(guī)則，其不僅僅是合同條款的問題，也是合伙組織體的行為準則和組織規(guī)則。以入伙為例，由于入伙涉及到合同主體的變更，并對合伙中原有其他合伙人權益亦會產(chǎn)生影響，因此應取得原合伙人的同意，在合伙企業(yè)新增合伙人時，還應采用特定的形式。在這一點上，其突出地體現(xiàn)了合伙作為一種協(xié)議的特點。但合伙協(xié)議又要規(guī)范合伙人與合伙組織體之間的關系，所以，有關新入伙的問題，不僅可以由合伙人在合伙協(xié)議中加以約定，還應當由法律對此加以干預。入伙問題關系到合伙債務的承擔，因為合伙債務也需要全體合伙人承擔無限連帶清償責任，若新合伙人不具有充分的責任承擔能力，也會加重其他合伙人的負擔。若新合伙人個人陷入經(jīng)濟困境，也可能導致其合伙份額被強制執(zhí)行，甚至導致合伙的解散。因此，有關入伙的問題，就有必要在民事主體制度對其作出規(guī)范。這就有可能形成法典體系內(nèi)部的規(guī)則重復�！睹穹ㄍ▌t》第31條和《合伙企業(yè)法》第18條對合伙協(xié)議應當載明的事項都作出了規(guī)定，這本身就表明在處理合伙內(nèi)容的立法技術上是存在沖突的。
筆者認為，對有關合伙協(xié)議內(nèi)容的規(guī)則，主要由合伙人之間進行合意約定，應當在合同法而非民事主體制度中加以規(guī)定。一方面，合伙協(xié)議并不是全部都以成立合伙組織體為目的，部分合伙并不存在組織體，因此，合同法所規(guī)定的合伙，其作為一種合同類型，更具普遍性和一般性。對于合伙協(xié)議的具體內(nèi)容，應當在合同法中進行規(guī)定。另一方面，將合伙協(xié)議規(guī)定在合同法之中，實際上仍是基于對意思自治的尊重。在民事主體制度，大量的是強行性規(guī)范，體現(xiàn)國家干預的色彩，通常不允許當事人通過意思自治而進行自由約定。而合同法的規(guī)范則是以任意性規(guī)范為主，允許當事人進行自由約定。而合伙協(xié)議的訂立仍是以合意為基礎，因此，對于合伙協(xié)議的內(nèi)容，仍應當由合同法加以規(guī)范。合同法主要是任意法，因此對于合伙的現(xiàn)有內(nèi)容，其中強制性色彩重于任意性色彩的部分，即可將其納入到民事主體制度加以規(guī)定，對于其中可以由當事人通過合意而加以改變的部分，則置于合同法部分加以規(guī)定。同時，對于主要具有強制性色彩、但也允許當事人進行合意改變的部分內(nèi)容，則可以在該規(guī)范設計時為當事人預留約定的空間即可。盡管《民法通則》第31條和《合伙企業(yè)法》第18條對合伙協(xié)議應當載明的事項都做出了規(guī)定，但《合伙企業(yè)法》第18條主要是針對設立合伙企業(yè)的合伙而設計的，對于大量的合伙而言，其并不以設立合伙企業(yè)為目的，因此，合伙協(xié)議的內(nèi)容與設立合伙企業(yè)的情形存在差異。
總之，對于合伙協(xié)議的內(nèi)容的確定而言，不能完全以《合伙企業(yè)法》第18條的規(guī)定為依據(jù)，而還應斟酌、參考《民法通則》等相關法律的規(guī)定。尤其是在當事人未設立合伙企業(yè)的情況下，應當在確定合伙協(xié)議內(nèi)容方面賦予其較寬的自治空間。
四、結語
合伙協(xié)議的性質(zhì)表明，既然其具有民事合同和組織規(guī)則的雙重屬性，因此，僅將合伙規(guī)定在債編之中是不足夠的。在我國未來民法典的制定中，應當充分考慮到合伙以及合伙協(xié)議所具有的雙重屬性，而作出相應的法律對策。鑒于合伙協(xié)議所具有的民事合同屬性，應當將其作為有名合同的一種類型在合同法作出規(guī)定，同時，也應當在《合伙企業(yè)法》對合伙協(xié)議作出規(guī)定，從而凸顯其作為組織規(guī)則的屬性。
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