[ 李新天 ]——(2013-11-7) / 已閱13672次
內容提要: 受信義務是英美法系衡平法上的理論體系，我國公司法對其進行了有效的繼受和移植；在此基礎上構建和完善受信義務理論，對我國公司法的發(fā)展至關重要。上市公司股權分散，且受公司法和證券法的雙重調整，使得上市公司更加注重董事對股東的受信義務。同時，依據受信義務原理，上市公司董事注意義務的判斷標準不應與非上市公司有所區(qū)別。
受信義務是英美法系最難以表述的概念之一。受信義務理論適用于各種不同的情形，并且明顯地通過類比的法律科學而非原則發(fā)展起來{1}。受信義務在不同的情形下具有不同的含義和內容，在公司法下，主要是董事對公司承擔的注意和忠實義務。
一、公司法上受信義務的起源和發(fā)展
�。ㄒ唬┕痉ㄉ鲜苄帕x務的起源
受信義務{2}，英文表述為fiduciary duties或fi-duciary obligations，我國學者將其翻譯為信義義務{3}、受信托義務{4}、誠信義務{5}、受托義務{6}等�！恫既R克法律辭典》將“fiduciary”解釋為：“作為名詞，指一個具有受托人或者類似于受托人特性的人，該特性包含著委托與信任，要求審慎的善意與誠實。作為形容詞，指信托之特性；具有信托之特點；與信托相類似的；與信托相關的或者建立在信托或信任基礎上的。”{7}將“fiduciary duty”定義為“為他人利益將個人利益置于該他人利益控制之下的義務。這是法律所旨意的最高標準的義務”{8}。
一般認為，受信義務是從英美信托法上的受托義務發(fā)展而來的。而“信托”是英美法最為獨特的制度{9}。具體而言，信托關系成立的基本要件至少有三：其一，指定的受益人和受托人；其二，確定的可轉移所有權于受托人之財產；其三，以轉移所有權為旨意將信托財產實際交付于受托人{10}。
英國早期判例法通過“類推適用”信托關系的方式調整公司董事與公司之間的法律關系，因為在1844年之前英國大多數合股公司（joint stock com-panies）都未組成法人（實為合伙企業(yè)）{11}，公司通常將信托證書委托于公司的董事，從而使董事代表公司的行為取得有效性。這時，董事和公司的關系確實與信托十分相似。
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現(xiàn)代公司制度的確立，使得董事和公司的關系與信托有了明顯的區(qū)別：首先，信托財產的所有權移轉于信托受托人，而公司的財產所有權屬于公司。其次，信托受托人的主要職責是保存和維護受托的財產，并盡量避免風險。而公司的經營活動不可避免地會面臨風險，公司雇傭董事的目的之一就是利用其甄別風險的能力為公司牟利。“董事的義務應表現(xiàn)出企業(yè)家的氣概，并接受商業(yè)風險，為公司的資本帶來足夠的利潤�！眥12}因此，公司的董事較信托中的受托人享有較大的自由裁決權。最后，信托受托人以自己的名義管理和處分信托財產，而公司的董事卻是以公司的名義從事經營管理事務。
事實上，英美法系的受信義務理論發(fā)展到現(xiàn)在，已經脫離信托法而成為內涵異常豐富的學說�！啊甪iduciary duty’或‘fiduciary relation’與‘duty as atrustee’或‘relation of trust’是不同的：一方面，‘受信義務’或‘受信關系’所適用的領域是廣泛的，在‘一方對另一方施加信任，另一方則負有受信義務’這個唯一的共同點上，上述概念是邏輯上的種屬關系；另一方面，除了這一共同點外，fiduciary并不具備trust所特有的構成要素。”{13}也就是說，受信義務是這樣一種理論，受信義務的產生取決于一方給予另一方信任的受信關系，受信義務在不同的受信關系中是不同的。這種受信義務廣泛適用于律師、監(jiān)護人、經紀人、公司董事以及政府官員等受托人身上。
公司法上的受信義務主要是董事對公司所承擔的義務。董事對公司承擔的受信義務一般分為兩種形態(tài)，一是注意義務，二是忠實義務。其中前者是指公司中的管理者應以適當的注意管理公司以免損害公司利益；后者是指公司中的管理者應將公司利益置于自己利益之上{14}。
隨著公司治理結構的發(fā)展和社會責任理論的強化，公司法上的受信義務理論不斷發(fā)展和完善。一方面，除董事外，負責公司經營管理和監(jiān)督的其他高層，包括高級管理人員和監(jiān)事等，甚至公司的雇員和股東，都可能對公司承擔一定的受信義務；另一方面，受信義務也不限于對公司的義務，在特定情況下，董事、高級管理人員也可能對股東直接承擔受信義務，譬如，董事與某一股東或某一類股東直接進行交易的情形。在公司破產情形下，董事等高級管理人員還要對公司的債權人承擔受信義務。有學者還分析了股東、控股股東、實際控制人對公司的受信義務及股東相互之間的受信義務問題{15}。事實上，受信義務產生于具有信任關系的當事人之間，且具有因適用情形而異的特性，即只要一方當事人基于對另一方當事人的信任而在二者之間產生一定的信任、委托關系，就有可能產生另一方當事人的受信義務，且受信義務理論并不具有統(tǒng)一的、普適的原則，而需要根據具體的適用情形來分析，這樣公司法上受信義務所表現(xiàn)出的復雜性也就不難理解了。
二、我國立法對董事受信義務的繼受
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公司法上受信義務的復雜性，并不妨礙對其一般原則進行理論探討，尤其是就董事對公司和股東的受信義務而言，英美法系在長期的發(fā)展過程中已經形成了相對完善的立法和理論體系。一般而言，英美法上董事的受信義務包括注意義務和忠實義務。
按照《美國示范公司法修正本》的規(guī)定，注意義務是指董事履行義務時必須：“（1）懷有善意；（2）要像一個正常的謹慎之人在類似的處境下應有的謹慎那樣去履行義務；（3）采用良好的方式，這是他有理由相信符合公司利益的最佳方式�！眥16}
而違反忠實義務一般包括四種情形：“（1）涉及董事與公司之間的交易；（2）涉及擁有一個或者多個共同董事的公司之間的交易；（3）涉及董事利用了本應屬于公司的機會謀利；（4）涉及董事與公司進行同業(yè)競爭。”{17}概括起來就是自我交易、競業(yè)競爭以及利用公司機會情形。
忠實義務與注意義務的區(qū)別主要在于“法院對于聲稱違反忠實義務的行為審查相當嚴格，而對被聲稱違反注意義務的審查則相對寬松�！眥18}事實上，忠實義務側重于強調董事不得為了自己的個人利益而犧牲公司利益或放棄公司的最佳利益，注意義務則強調董事作為全面負責公司經營業(yè)務的管理人對公司負有積極的作為義務，必須以誠信的方式、以普通謹慎之人應有的注意從事公司經營決策和義務監(jiān)管，不得怠于履行職責{19}。另外，董事的忠實義務與注意義務在判斷標準、責任免除、舉證責任分配及能否適用商業(yè)判斷規(guī)則等諸多方面存在區(qū)別。
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我國《公司法》第148條、第149條規(guī)定了董事的勤勉和忠實義務。此外，有關上市公司的準則和指引中也有關于董事受信義務的規(guī)定。如《關于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》第1條第二款規(guī)定：獨立董事對上市公司及全體股東負有誠信與勤勉義務。獨立董事應當按照相關法律法規(guī)、本指導意見和公司章程的要求，認真履行職責，維護公司整體利益，尤其要關注中小股東的合法權益不受損害。獨立董事應當獨立履行職責，不受上市公司主要股東、實際控制人或者其他與上市公司存在利害關系的單位或個人的影響。獨立董事原則上最多在5家上市公司兼任獨立董事，并確保有足夠的時間和精力有效地履行獨立董事的職責。又如《上海證券交易所股票上市規(guī)則》第3. 1.5條規(guī)定：“董事應當履行的忠實義務和勤勉義務包括以下內容：（一）原則上應當親自出席董事會會議，以合理的謹慎態(tài)度勤勉行事，并對所議事項發(fā)表明確意見；因故不能親自出席董事會會議的，應當審慎地選擇受托人；（二）認真閱讀公司各項商務、財務報告和公共傳媒有關公司的重大報道，及時了解并持續(xù)關注公司業(yè)務經營管理狀況和公司已經發(fā)生的或者可能發(fā)生的重大事項及其影響，及時向董事會報告公司經營活動中存在的問題，不得以不直接從事經營管理或者不知悉有關問題和情況為由推卸責任；（三）《證券法》、《公司法》有關規(guī)定和社會公認的其他忠實義務和勤勉義務�！�
可見，我國公司立法繼受了英美法系董事的受信義務理論，規(guī)定了董事的勤勉和忠實義務。當然，有學者認為，勤勉義務僅指董事參加公司事務之管理的義務{20}，只是注意義務的一種表現(xiàn)形式而非其全部內容，我國公司法沒有使用注意義務的概念是立法的漏洞{21}。同時，我國公司立法對董事受信義務的規(guī)定還表現(xiàn)出立法層級較低（以部門規(guī)章為主）和主要以上市公司為規(guī)制對象等特點。
（三）委任說及其批駁
值得注意的是，盡管立法上采納了受信義務理論，理論界仍然有相當一部分學者認為應當借鑒大陸法系國家的“委任說”來解釋公司與董事之間的關系。如有學者認為，我國董事與公司的關系理論不宜引入信托說，“信托制度原是英美法的制度，對于我們這樣有習慣于大陸法系久遠傳統(tǒng)的國家，幾乎是很陌生的。如果用其解釋公司與董事的關系，人們在習慣上心理上都很難接受。相反，引用委任關系說明公司與董事關系，比較符合中國人的習慣和傳統(tǒng)”{22}。
所謂委任說，是指就公司與董事的關系而言，公司作為委托人，董事作為受托人，委任標的則是公司財產的管理與經營。委任說是大陸法系國家解釋公司與董事關系的理論。如《日本商法典》第254條之一第3項規(guī)定：“公司和董事之間的關系，依照關于委任的規(guī)定�！倍蝿t被規(guī)定于《日本民法典》第3編“債權”中的第2章“契約”之第10節(jié)即第643條至656條。與此類似，我國臺灣地區(qū)“公司法”第192條規(guī)定：“公司與董事間之關系，除本法另有規(guī)定外，依民法關于委任之規(guī)定�！迸_灣地區(qū)“民法”第528條規(guī)定：“稱委任者，謂當事人約定，一方委托他方處理事務，他方為處理之契約�！�
筆者認為采用委任說解釋公司和董事關系的主張甚值商榷：
首先，采用委任說將帶來立法上的不便。如前所述，我國現(xiàn)行公司立法采納了英美法系的受信義務理論，直接規(guī)定了董事的勤勉和忠實義務。若采納委任說，則需要“一方面，在民法通則中補充關于委任的規(guī)定”，“一方面，在公司法上明確規(guī)定，公司與董事的關系適用委任規(guī)定”{23}。這無疑需要付出巨大的立法成本。
其次，委任說不能科學地解釋現(xiàn)代公司制度下公司和董事之間的關系。第一，在委任關系中，受任人的義務只限于相當于注意義務的善管義務，而無法推導出董事的忠實義務。即使在日本公司法理論界，也已普遍承認將董事義務劃分為注意義務和忠實義務的必要{24}。當然，日本學者對上述劃分的具體含義也有一些爭議：有的認為董事的注意義務是最基本的義務，忠實義務只不過是注意義務在股份公司中強化后的特別規(guī)定；也有的學者認為，這兩種義務是并列的關系，董事的競業(yè)禁止義務、與公司交易和董事報酬的特殊規(guī)定，都屬于忠實義務之內，這樣，注意義務和忠實義務就可以涵蓋董事的各種具體義務{25}。第二，委任所處理的事項僅限于委任人委托的事項并應嚴格執(zhí)行，受任人不能自由處理或越權處理，而董事對公司事務享有較大的自由決斷權。第三，委任實際上僅處理委任人與受任人之間的內部關系，并不對外產生效力。而董事的受信義務盡管一般是對公司的義務，現(xiàn)代公司法越來越強調董事對公司股東和公司債權人的義務{26}。
再次，主張委任說的學者并未真正理解受信義務理論的內涵。受信義務雖起源于對信托義務的類推適用，但已經與信托義務有了巨大的差別。公司法上的受信義務是專門被改造用以說明公司和董事關系的理論，是在公司和董事之間基于信任關系而產生的權利義務關系群。此外，我國固然主要繼受大陸法系的法律傳統(tǒng)，但不可否認的是，我國的商事立法尤其是公司法主要借鑒的是英美法系國家的制度和理論。作為法治相對落后的國家，盲目地給自己的法律傳統(tǒng)貼上英美法系或大陸法系的標簽并無太大實益，動輒用“人們的習慣和感情”代替嚴謹的學術思辨更是不可取的。
最后，受信義務理論可以為我國立法所借鑒。事實上，真正構成我國繼受受信義務理論障礙的是其衡平法性質。受信義務理論起源于衡平法上的信托制度，衡平法關注個案的具體情節(jié)，且程序上更加靈活，“沒有了‘衡平法’技巧做支撐，‘受信’概念就僅僅是包含了一些僵化的規(guī)條”{27}。但是，應當看到的是，英美法系公司法上的受信義務在判例和學理研究的基礎上已然具有了相對確定的理論構架，在準確界定受信義務的概念、將相對確定的理論規(guī)范化、立法化的基礎上，完全可以在衡平法之外確立制定法上的受信義務體系。至于受信義務理論中尚不確定的部分，則可以交由法官自由裁量。
綜上所述，在立法已經借鑒受信義務理論的前提下，如何發(fā)展和完善這一理論為立法和司法實踐提供理論支撐是學術研究的中心任務。
三、上市公司董事受信義務的若干問題
國內學者對“上市公司董事”這一特殊群體的受信義務問題未給予過多的關注，一個隱含的前提似乎是，在董事的受信義務問題上，沒有必要對上市公司和非上市公司進行區(qū)分。筆者則認為，上市公司股權分散，且受到公司法和證券法的雙重調整，相應地，上市公司董事的受信義務表現(xiàn)出自身的特性：一方面，證券立法強調董事對公司股東和潛在投資者的受信義務；另一方面，董事等內部人的受信義務理論在追究內幕交易民事責任方面發(fā)揮著重要的作用。
�。ㄒ唬┒聦蓶|的受信義務
受信義務是在具有受信關系的當事人之間產生的，并且僅在當事人之間存在。英國公司法上的受信義務經歷了一個循環(huán)式的發(fā)展變化，在不承認公司的獨立法人資格的時期，董事作為股東的受托人對股東承擔受信義務；《1856年股份公司法》頒布后，開始強調公司的獨立人格，此時判例法就傾向于視董事為公司的受托人，只對公司負有受信義務{28}。在現(xiàn)代英美公司法尤其是美國公司法中，傳統(tǒng)公司法將受信義務的對象僅限于公司的觀點已被廢除。判例法通過將緊密型公司看做合伙組織，將董事和股東類比為合伙人的方式，最終確立了董事對公司股東承擔民事責任的原則{29}。因此，在大多數情況下，董事對作為整體的公司而不是單個股東或某類股東承擔義務；但是，如果一位董事直接與一位股東發(fā)生來往或者其行為以某種方式損害了某位股東的經濟利益，那么，這位董事很可能就要直接對股東負責{30}。
筆者認為，公司和董事之間的受信關系與董事和股東之間的受信關系是兩個不同的問題。一般情況下，基于董事和公司之間的信任、委托關系產生董事對公司的受信義務；在董事與股東之間基于一定的原因產生信任、委托關系時，又在董事與股東之間產生另外的受信義務，這種受信義務不同于董事對公司的受信義務，只是它同樣要求董事善意地、謹慎地、忠實地履行自己的義務以免損害股東的權益。
�。ǘ┦苄帕x務歸責理論
受信義務歸責理論，是美國判例法追究內幕交易民事責任的基礎理論，由美國最高法院在Chiarel-la案中發(fā)展出來。根據該理論，一位內幕人員與局外人的交易被裁定違法之前，必須與發(fā)行人公司之間存在一種法律關系，而該法律關系是內幕交易信息的來源，也是內幕人員負有公開義務的法律依據{31}。當然，由于受信義務歸責理論的局限性，使得與公司和股東不具有受信關系的其他內幕信息獲得者逃脫法律的制裁，美國判例法又發(fā)展出來信息泄露理論及盜用理論作為內幕交易的歸責理論。現(xiàn)今，美國證券法上的內幕交易歸責理論已經發(fā)展出一套完整的體系：如果是傳統(tǒng)內部人、推定內部人從事內幕交易，則依據受信關系理論歸責；如果是外部人利用內部人（包括傳統(tǒng)內部人和推定內部人）泄露的內幕信息從事內幕交易，則依據信息泄露理論歸責；如果是外部人盜用、竊取內幕信息，則依據盜用理論歸責{32}。
美國內幕交易歸責理論的提出有其特定的立法和實踐背景。美國規(guī)制內幕交易的立法主要是1934年《證券交易法》的第10節(jié)（b）。該條規(guī)定：“任何人直接或間接利用州際商業(yè)工具或方法或郵政，或利用任何全國性證券交易所的任何設施，從事下列行為皆為非法：在購買或銷售已在證券交易所注冊或未如此注冊的任何證券時，違反證券交易委員會制定的為公共利益或保護投資者所必要或適當的規(guī)則和條例，利用或使用任何操縱性、欺騙性手段或計謀�！弊C券交易委員會根據《證券交易法》的授權，制定了貫徹實施第10節(jié)（b）的一系列規(guī)則，在這些規(guī)則中以《規(guī)則10b-5》最為重要。該規(guī)則規(guī)定：“任何人員直接或間接利用任何方式、或者州際商業(yè)工具、或者郵政、或者全國性證券交易所的任何設施從事下列行為，均為非法：（1）使用任何手段、計劃或詭計進行欺詐；（2）進行重要事實錯誤陳述、或遺漏陳述根據行為時的情況避免產生誤導的重要事實；（3）從事與證券買賣有關的、導致或將要導致欺詐或欺騙任何人的任何行為、做法或商業(yè)活動。”
盡管《規(guī)則10b-5》并不是法律而只是證券交易委員會的行政規(guī)章，但是它在美國反證券內幕交易中卻扮演著極為重要的角色。美國證券法權威Louis Loss教授和Joel Seligman教授認為，在美國所有法典中，幾乎再也找不到第二例像《規(guī)則10b-5》這樣的法規(guī)，通過立法、行政、司法的相互作用、相互影響，從短短的條文衍生出如此眾多的內容，可謂開天辟地第一遭{33}。
但是，從這些規(guī)定中并不能直接找到規(guī)制內幕交易的合法性依據，也就是說，僅僅是立法上的禁止尚不足以說明內幕交易行為人承擔法律責任的義務來源，或者至少是不能充分說明，因為很容易陷入同義反復的泥潭。在美國法院的一則案例中，法官明確指出：……這種義務并不是來自“第10節(jié)（b）”和《規(guī)則10b-5》，如果是的話，那么實際上是循環(huán)論證。這是一種來自于證券法之外的一種誠信關系{34}。更何況，對內幕交易進行規(guī)制從來就不是不證自明的真理，反對內幕交易規(guī)制的學者大有人在{35}，贊成內幕交易規(guī)制理論的學者可以從各個方面對反對派的學者進行批判，但最終都要回到如何追究內幕交易法律責任的問題上來，都無法回避內幕交易不法行為的義務來源問題。受信義務歸責理論回答了這一問題。
受信義務歸責理論在追究內幕交易法律責任方面發(fā)揮著重要作用：
首先，也是最重要的，受信義務歸責理論為內幕交易行為的不法性提供了義務來源。公司的董事、高級管理人員等內部人利用內幕信息從事證券交易，將自己的利益置于公司和股東的利益之上，違反了對公司和股東承擔的受信義務，應據此承擔相應的法律責任。
其次，受信義務歸責理論不僅是一項獨立的歸責原則，同時也為信息泄露理論提供理論依據。信息泄露理論也是在美國判例法中發(fā)展出來的內幕交易歸責原理。在信息泄露理論下，只有泄露信息者對公司承擔受信義務，接受信息者才因為繼受這一受信義務而對其利用或再次泄露信息的行為承擔責任。美國最高法院在著名的Dirks案中主張：“只有在內部人違反對股東的受信義務將信息泄露給接受信息者，且接受信息者知道或應該知道內部人違反義務時，接受信息者才對公司的股東負有不得利用重要的非公開信息進行交易的受信義務。”{36}
最后，受信義務歸責理論能夠合理地確定內幕人員的范圍。內幕人員是指利用內幕信息從事證券交易的行為人，包括但不限于公司內部人（包括傳統(tǒng)內部人和推定內部人）。與操縱市場和欺詐等不正當交易行為不同，證券法只是禁止擁有內幕信息的內幕人員利用該信息從事證券交易，而非一般性地禁止任何人從事內幕交易，事實上，在現(xiàn)代證券市場上，市場分析人員利用分析結論從事證券交易被認為不可或缺。受信義務歸責理論通過判斷受信義務是否存在，合理地確定內幕人員的范圍，使不具有受信義務的行為人免于被追究法律責任[1]。
我國《證券法》第76條明確規(guī)定：“內幕交易行為給投資者造成損失的，行為人應當依法承擔賠償責任�！钡�，在我國司法實踐中，尚無一例內幕交易行為被追究民事賠償責任。造成這一現(xiàn)象的原因是多方面的，其中最重要的是缺乏明確的立法依據，無法對內幕交易民事責任的構成要件進行立法分析。筆者主張，在公司法借鑒受信義務理論的基礎上，通過證券法確立內幕交易侵權行為的一般構成要件，包括內部人、違反受信義務的行為、投資者的損害、行為和損害結果之間的因果關系等。這一設想如果能夠得到論證和實現(xiàn)，對于追究內幕交易行為人的民事責任，從而有效地遏制內幕交易行為無疑具有重大的意義。
�。ㄈ┳⒁饬x務的判斷標準
我國公司法對董事的受信義務進行了規(guī)定，這些規(guī)定側重于忠實義務，“似乎沒有任何一部公司法規(guī)將董事‘忠實義務’的具體內容做出如現(xiàn)行中國公司法般細致的開列”{37}，而僅原則性地規(guī)定了注意義務中的勤勉義務，并且未給出注意義務的判斷標準。這無疑會給司法適用帶來困難。
注意義務的判斷標準在英國公司法上經歷了從主觀標準到主客觀結合標準的轉變。早期的英國判例法中適用的是主觀標準，即以董事自身所有的知識、經驗來判斷其是否履行了注意義務。為了克服主觀判斷標準的弊端，現(xiàn)代英國在董事注意義務的判斷標準上采用的是主客觀相結合的標準，即將董事必須具有一個在公司里與董事履行同樣職能的人具有的一般知識、技能和經驗作為客觀標準，僅在董事為某個領域的專業(yè)人士時采用主觀標準，對其提出更高的要求。而在美國，則一直堅持使用的是客觀標準，即要求董事履行一個在同樣情況下出于同樣地位的具有一般謹慎的人所應有的注意去處理公司事務，同時又引入了經營判斷規(guī)則對董事的利益加以保護。1970年重修的美國標準商業(yè)公司法將注意義務的判斷標準歸納為三個方面的內容：（1）善意地；（2）以一個一般謹慎之人在相同的地位相似的情況下應有的注意；（3）以一種其合理認為符合公司最佳利益的方式{38}。
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