[ 蘇潔澈 ]——(2013-10-24) / 已閱26045次
英美銀行破產(chǎn)法述評
�。糟y行特殊破產(chǎn)制度為中心
內(nèi)容提要: 銀行業(yè)的特殊性、傳統(tǒng)的公司破產(chǎn)程序的缺陷以及政治因素是銀行特殊破產(chǎn)制度產(chǎn)生的重要原因，其中的政治因素系根源于銀行業(yè)、監(jiān)管機(jī)構(gòu)與政治家們之間的利益博弈，同時，歷次的金融危機(jī)也逐漸地推動這一制度的演進(jìn)與發(fā)展。目前，世界各國適用該制度處置“問題銀行”已成為各國銀行破產(chǎn)立法的趨勢。該制度不僅有利于保護(hù)銀行的資產(chǎn)而且具有較好的實(shí)施效果，但是在一定程度上卻削弱了市場機(jī)制對銀行的約束、增加了銀行的融資成本，而且程序方面的正義與公平性亦相對缺失。實(shí)踐中，行政機(jī)關(guān)所主導(dǎo)的銀行特殊破產(chǎn)程序，以行政重整為特色，從而弱化了法院、債權(quán)人以及債務(wù)人的地位。英國、美國的銀行特殊破產(chǎn)制度各有利弊得失，我國應(yīng)當(dāng)在充分借鑒兩國經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步完善銀行特殊破產(chǎn)制度的發(fā)起標(biāo)準(zhǔn)和適用范圍，建立有效的機(jī)構(gòu)間協(xié)調(diào)機(jī)制，并為銀行利益相關(guān)方提供相應(yīng)的救濟(jì)。
2007年至2008年的金融危機(jī)引發(fā)了全世界范圍內(nèi)的大量銀行破產(chǎn)，這也促使各國對其銀行破產(chǎn)法進(jìn)行變革。銀行破產(chǎn)制度包括普通銀行破產(chǎn)制度和銀行特殊破產(chǎn)制度。前者指銀行破產(chǎn)適用公司破產(chǎn)規(guī)則。[1]而后者則為銀行破產(chǎn)制定不同于公司破產(chǎn)的特殊規(guī)則和體系。金融危機(jī)后，實(shí)行銀行特殊破產(chǎn)制度儼然成為各國的立法趨勢。危機(jī)前，許多國家根據(jù)公司破產(chǎn)制度來處置銀行破產(chǎn)問題。[2]危機(jī)后，部分原先實(shí)行普通銀行破產(chǎn)制度的國家[3]也引入了銀行特殊破產(chǎn)制度。從全球來看，英國和美國已成為實(shí)施銀行特殊破產(chǎn)制度的典型國家，引導(dǎo)了銀行破產(chǎn)制度的潮流。然而該制度亦有不足之處，其立法依據(jù)更存在諸多值得商榷之處。有鑒于此，本文以英美銀行特殊破產(chǎn)制度為中心，分析銀行特殊破產(chǎn)制度的成因、特點(diǎn)及實(shí)施效果，以期對中國正在制定中的銀行破產(chǎn)條例提供參考。
一 銀行特殊破產(chǎn)制度的興起
銀行特殊破產(chǎn)[4]制度有著悠久的歷史，美國于19世紀(jì)初就出現(xiàn)了適用于銀行的特殊破產(chǎn)規(guī)則。[5]當(dāng)時自由主義經(jīng)濟(jì)理念的盛行使銀行的特殊破產(chǎn)規(guī)則并沒有得到相應(yīng)的發(fā)展。1929年至1933年的經(jīng)濟(jì)大蕭條后，美國制定了銀行特殊破產(chǎn)制度，此后，許多國家紛紛引人銀行特殊破產(chǎn)制度。銀行業(yè)的特殊性以及破產(chǎn)可能引發(fā)的“系統(tǒng)性風(fēng)險”被認(rèn)為是引入該制度的重要原因。此外，公司破產(chǎn)制度的不足、政治家和監(jiān)管機(jī)構(gòu)的推動也促進(jìn)了該制度的發(fā)展。
�。ㄒ唬┕酒飘a(chǎn)程序適用于銀行破產(chǎn)之不足
學(xué)者們認(rèn)為普通的公司破產(chǎn)制度缺乏專業(yè)性、程序拖沓、難以遏制欺詐，從而無法有效應(yīng)對銀行破產(chǎn)問題。[6]普通公司破產(chǎn)制度由于缺乏足夠的專業(yè)性而無法有效處置銀行破產(chǎn)問題。公司破產(chǎn)管理人和清算人也難以承擔(dān)銀行破產(chǎn)的任務(wù)。[7]此外，公司破產(chǎn)程序下，存款人通常要經(jīng)過漫長的等待才能重新獲得資金，這削弱了存款保險的作用，存款人仍然有足夠的動機(jī)去“擠兌”銀行。英格蘭銀行甚至認(rèn)為：普通破產(chǎn)程序增加了銀行破產(chǎn)的損失。[8]
另外，普通公司破產(chǎn)制度無法有效處置因其高管欺詐而導(dǎo)致的銀行破產(chǎn)問題。實(shí)證研究表明，部分破產(chǎn)銀行存在內(nèi)幕交易或欺詐行為。[9]普通破產(chǎn)程序難以在早期階段發(fā)現(xiàn)銀行欺詐問題，如“巴林銀行”和“國際商業(yè)信貸銀行”的破產(chǎn)都涉及管理人員的欺詐。銀行特殊破產(chǎn)制度使監(jiān)管機(jī)構(gòu)能快速地對內(nèi)幕交易和欺詐行為作出反應(yīng)，如美國最高法院1942年確立的杜梅原則（D’ Oench, Duhme）有效地遏制了內(nèi)幕交易和欺詐行為。
（二）政治家和監(jiān)管機(jī)構(gòu)的推動
政治家和監(jiān)管機(jī)構(gòu)共同推動了銀行特殊破產(chǎn)制度。實(shí)行特殊破產(chǎn)制度的國家，監(jiān)管機(jī)構(gòu)通常享有更大的權(quán)限；而實(shí)行普通公司破產(chǎn)制度的國家，監(jiān)管機(jī)構(gòu)的作用相對較小。公共選擇理論為銀行特殊破產(chǎn)制度的盛行提供了很好的分析視角。
1．公共選擇理論
公共選擇理論基于理性人自利的假設(shè)，將法律的制訂作為利益集團(tuán)博弈的結(jié)果。[10]該理論將“立法”類比為“商品”，出價最高的集團(tuán)將獲得這一“商品”。[11]利益集團(tuán)通過外圍活動影響立法，以便通過對其集團(tuán)更為有利之規(guī)則。筆者認(rèn)為，銀行領(lǐng)域的利益集團(tuán)主要包括監(jiān)管機(jī)構(gòu)、央行、存款保險人、社會公眾、財政部以及被監(jiān)管銀行。[12]相比其他組織，監(jiān)管機(jī)構(gòu)和銀行擁有信息和組織上的優(yōu)勢。當(dāng)監(jiān)管機(jī)構(gòu)與銀行的利益一致時，制訂的銀行法往往保障了銀行家和監(jiān)管機(jī)構(gòu)的利益。[13]當(dāng)二者存在利益沖突時，行動和組織更有效率的利益集團(tuán)則在銀行規(guī)制的角力中勝出。換言之，作為政府機(jī)構(gòu)，監(jiān)管機(jī)構(gòu)比銀行業(yè)更能達(dá)成統(tǒng)一行動。與普通銀行法規(guī)則相比，銀行業(yè)更難游說政治家制定與通過對其有利的破產(chǎn)規(guī)則。
2．監(jiān)管機(jī)構(gòu)與政治家的利益驅(qū)動
任何機(jī)構(gòu)都趨向機(jī)構(gòu)預(yù)算最大化、利益最大化。[14]監(jiān)管機(jī)構(gòu)和政治家也尋求從利益集團(tuán)獲得的政治支持實(shí)現(xiàn)最大化。政治家和銀行監(jiān)管機(jī)構(gòu)的命運(yùn)與銀行業(yè)的穩(wěn)定密切相關(guān)。政治家從銀行業(yè)獲得大量的競選經(jīng)費(fèi)，并會因銀行的破產(chǎn)遭受批評，進(jìn)而導(dǎo)致選民的流失。監(jiān)管機(jī)構(gòu)也會因銀行破產(chǎn)而引發(fā)的金融動蕩和納稅人的損失而被問責(zé)。政治家以及監(jiān)管機(jī)構(gòu)將銀行破產(chǎn)的原因歸結(jié)為銀行業(yè)的不穩(wěn)健行為，強(qiáng)調(diào)制訂特殊的破產(chǎn)規(guī)則以遏制銀行業(yè)損害公共利益的行為。政治家和監(jiān)管機(jī)構(gòu)在制訂銀行破產(chǎn)規(guī)則上有著一致的利益：他們傾向于將銀行破產(chǎn)的損失轉(zhuǎn)嫁給第三方。
歷史上的金融危機(jī)改變了銀行規(guī)制立法中的力量對比。金融繁榮期間，銀行破產(chǎn)問題通常無法成為政治家關(guān)注的議題。而金融危機(jī)迫使國家動用大量公共資金來拯救銀行。政治家傾向于對危機(jī)做出快速反應(yīng)，以避免因公眾指責(zé)而影響其政治命運(yùn)。監(jiān)管機(jī)構(gòu)處于金融危機(jī)處置的最前沿，其掌握金融危機(jī)的擴(kuò)散范圍以及后果的相關(guān)信息。[15]危機(jī)時刻的監(jiān)管機(jī)構(gòu)通常承擔(dān)著起草銀行特殊破產(chǎn)規(guī)則的角色，這使得立法機(jī)關(guān)缺乏足夠的時間和專業(yè)性來審查監(jiān)管機(jī)構(gòu)的草案。金融危機(jī)削弱了銀行家的聲譽(yù)和實(shí)力，也削弱了其在金融監(jiān)管和破產(chǎn)規(guī)則制訂中的作用。危機(jī)前，銀行家能有效地“俘獲”監(jiān)管機(jī)構(gòu)，監(jiān)管規(guī)則能實(shí)現(xiàn)銀行家的利益最大化。而危機(jī)通常擴(kuò)張了監(jiān)管機(jī)構(gòu)的權(quán)力，如美國在19世紀(jì)80年代銀行危機(jī)后則賦予監(jiān)管機(jī)構(gòu)“迅速干預(yù)的權(quán)限”;2009年的危機(jī)又促使國會在2010年通過了歷史上最為嚴(yán)厲的《華爾街改革與消費(fèi)者保護(hù)法》（Dodd-Frank Act, 2010 ），許多國家的金融法改革方案都呈現(xiàn)出此種趨勢。監(jiān)管機(jī)構(gòu)開始有能力決定銀行家的命運(yùn)，銀行卻難以再“俘獲”監(jiān)管機(jī)構(gòu)。
二 銀行特殊破產(chǎn)制度之特點(diǎn)
銀行特殊破產(chǎn)制度與公司破產(chǎn)制度有著明顯差異，胡普克斯（E. H. Hupkes）教授將銀行特殊破產(chǎn)制度的特殊性總結(jié)為破產(chǎn)發(fā)起標(biāo)準(zhǔn)和程序上的差異。[16]筆者認(rèn)為，破產(chǎn)發(fā)起和程序的特殊性分類略顯粗糙�？偟膩碚f，銀行特殊破產(chǎn)制度的特殊性表現(xiàn)如下：
�。ㄒ唬┿y行破產(chǎn)目標(biāo)
銀行破產(chǎn)的目標(biāo)是判斷銀行破產(chǎn)制度效果的重要標(biāo)準(zhǔn)，金融危機(jī)改變了人們對銀行破產(chǎn)所要實(shí)現(xiàn)目標(biāo)的看法。2007年金融危機(jī)前，許多學(xué)者認(rèn)為銀行破產(chǎn)目標(biāo)與公司破產(chǎn)目標(biāo)并沒有明顯差異。如胡普克斯教授和古德（R. M. Goode）教授認(rèn)為：銀行破產(chǎn)是為了拯救銀行、保護(hù)公司資產(chǎn)；債權(quán)人之間合理分配財產(chǎn)；找出破產(chǎn)原因，追究相關(guān)責(zé)任人。[17]而國際貨幣基金組織（IMF）認(rèn)為除了上述目標(biāo)之外，應(yīng)該兼顧社會整體利益，避免“系統(tǒng)性風(fēng)險”。[18]金融危機(jī)后，國際貨幣基金組織修正了其對銀行破產(chǎn)目標(biāo)的陳述，認(rèn)為銀行破產(chǎn)為了維護(hù)金融體系穩(wěn)定。[19]部分國家修正其銀行破產(chǎn)法時吸收了這一目標(biāo)，如英國2009年《銀行法》規(guī)定：“銀行破產(chǎn)主要為了加強(qiáng)金融體系穩(wěn)定、保護(hù)公共信心、保護(hù)存款人和公共資金”。雖然英國認(rèn)為上述目標(biāo)不分優(yōu)先次序，但相關(guān)機(jī)構(gòu)顯然將金融體系穩(wěn)定作為了首要目標(biāo)而忽視了保護(hù)債權(quán)人或債務(wù)人的利益這一目標(biāo)。這將影響銀行破產(chǎn)方案的選擇，也通常會造成銀行股東、高管和其他利益相關(guān)方的損失。
�。ǘ┢飘a(chǎn)發(fā)起的特殊性
1．發(fā)起標(biāo)準(zhǔn)的特殊性
公司將“流動性”或“資產(chǎn)負(fù)債表”作為破產(chǎn)發(fā)起的標(biāo)準(zhǔn)，而銀行主要適用“監(jiān)管性”標(biāo)準(zhǔn)。由于存款保險制度的存在，適用公司破產(chǎn)標(biāo)準(zhǔn)將延遲對問題銀行的處置，這將威脅到公共資金和金融體系的穩(wěn)定。“監(jiān)管性”標(biāo)準(zhǔn)之下，監(jiān)管機(jī)構(gòu)享有大量的自由裁量權(quán)，如銀行的非審慎行為或違反監(jiān)管指令都可能導(dǎo)致破產(chǎn)程序的發(fā)起，這對銀行股東或高管有著巨大的震懾作用。
2．發(fā)起人的特殊性
債務(wù)人或債權(quán)人可以發(fā)起公司破產(chǎn)程序；而銀行特殊破產(chǎn)制度則限制了債權(quán)人或者債務(wù)人在發(fā)起程序中的作用。美國、德國、盧森堡和奧地利等國甚至規(guī)定“只有銀行監(jiān)管機(jī)構(gòu)才可以成為銀行破產(chǎn)程序的發(fā)起人”。英國在2009年《銀行法》通過之前，《公司破產(chǎn)法》（1986年）規(guī)定銀行或債權(quán)人都可以發(fā)起破產(chǎn)程序。2009年《銀行法》徹底排除了債權(quán)人和銀行作為破產(chǎn)發(fā)起人的地位，而把這種角色賦予了金融服務(wù)局、英格蘭銀行和財政部。
�。ㄈ┻m用行政重整程序
適用行政重整程序是銀行特殊破產(chǎn)制度的重要特征。[20]根據(jù)法院在重整程序中的作用，可以分為司法重整與行政重整程序，行政重整是與銀行特殊破產(chǎn)制度相適應(yīng)的程序。
在美國的銀行行政重整程序中，法院基本上并沒有起到什么作用。英國銀行破產(chǎn)法糅合了行政重整和司法重整的精華，其規(guī)定，進(jìn)人破產(chǎn)程序之前，可適用“特殊處置機(jī)制”，相關(guān)機(jī)構(gòu)可以直接對問題銀行財產(chǎn)或股權(quán)實(shí)行轉(zhuǎn)移、國有化等措施而無需法院同意；而在銀行破產(chǎn)和管理時，法院則會有限度地介入，如頒發(fā)清算令和管理令。
伍德（Philip R. Wood）教授認(rèn)為，行政重整能維護(hù)市場信心和保護(hù)消費(fèi)者。[21]公司重整程序之下，企業(yè)通常繼續(xù)營業(yè)；而銀行則不應(yīng)在重整期間繼續(xù)吸收存款，應(yīng)該被取消執(zhí)照。[22]市場信心對拯救問題銀行有著重要意義，司法重整程序通常程序拖沓，容易削弱債權(quán)人和存款人的信心，進(jìn)而影響重整的效果。而行政重整能夠快速對危機(jī)進(jìn)行反應(yīng)，及時處置銀行資產(chǎn)和債務(wù)，有利于保護(hù)消費(fèi)者，避免危機(jī)的蔓延，因此行政重整在危機(jī)時比司法重整更為有效。
行政重整更適合實(shí)現(xiàn)銀行重整目標(biāo)。公司重整為了增加公司的整體利益，以期能擺脫經(jīng)濟(jì)困境。[23]不成功的公司重整通常損害債權(quán)人和債務(wù)人的利益，主要涉及私人利益層面。而銀行重整主要在于維護(hù)金融體系穩(wěn)定，不成功的銀行重整可能危及其他銀行，產(chǎn)生系統(tǒng)性風(fēng)險，銀行重整更多涉及公共利益。司法重整更多關(guān)注債權(quán)人和債務(wù)人的利益，為相關(guān)方提供必要的保護(hù)，然而卻削弱了監(jiān)管機(jī)構(gòu)對問題銀行的控制；行政重整則簡化了程序，雖不利于保護(hù)無擔(dān)保債權(quán)人或債務(wù)人，但卻更能維護(hù)金融體系穩(wěn)定。
（四）行政機(jī)關(guān)角色的強(qiáng)化
1．行政機(jī)關(guān)的角色不同
公司破產(chǎn)時，國家在破產(chǎn)程序中的作用并不明顯，但國家卻在銀行特殊破產(chǎn)制度中扮演了重要角色。中央銀行、財政部、存款保險公司和監(jiān)管機(jī)構(gòu)在銀行特殊破產(chǎn)程序中各自扮演不同的角色。
發(fā)起破產(chǎn)程序前，監(jiān)管機(jī)構(gòu)對銀行進(jìn)行干預(yù)，避免破產(chǎn)或提前發(fā)起破產(chǎn)程序；中央銀行履行“最后貸款人”功能，為陷入暫時流動性困難的銀行提供短期支持；財政部則在特定情形下，為金融市場提供流動性以避免金融體系崩潰。[24]破產(chǎn)程序中，監(jiān)管機(jī)構(gòu)承擔(dān)了更多的職能：如美國聯(lián)邦存款保險公司（FDIC）同時身兼存款保險人、監(jiān)管人、清算人和管理人多重角色。在破產(chǎn)程序結(jié)束后，監(jiān)管機(jī)構(gòu)則履行其他職能，如追究破產(chǎn)銀行董事的個人責(zé)任，其他相關(guān)方的民事或刑事責(zé)任。
2．管理層地位的削弱
公司破產(chǎn)時，債權(quán)人主要通過管理人對公司進(jìn)行控制，管理層仍然可能控制企業(yè)，債權(quán)人的角色相對較弱。[25]銀行破產(chǎn)時，管理層的地位通常得不到保障，監(jiān)管機(jī)構(gòu)任命的管理人將直接取代原先的管理層。如美國聯(lián)邦存款保險公司可以在特定條件下，直接開除問題銀行的管理層。銀行特殊破產(chǎn)制度下，管理層的利益更容易遭受損害。此外，銀行管理層比公司管理層所要履行的義務(wù)更為嚴(yán)格。在美國，銀行董事更容易構(gòu)成重大過失而承擔(dān)個人責(zé)任；在瑞典，如銀行董事沒有及時向監(jiān)管機(jī)構(gòu)匯報銀行狀況，則可能因銀行破產(chǎn)而承擔(dān)個人責(zé)任；在特定情形下，銀行股東也可能承擔(dān)雙重責(zé)任，上述情形構(gòu)成了有限責(zé)任原則的例外。
�。ㄎ澹┑咒N、擔(dān)保規(guī)則的特殊性
破產(chǎn)中的抵銷可以降低風(fēng)險、信貸成本和交易成本，確保部分債權(quán)人的債權(quán)的安全性。[26]然而抵銷對于破產(chǎn)債務(wù)人的影響也是顯而易見的，它降低了破產(chǎn)債務(wù)人所能獲得的資金，可能使拯救公司的目的落空。此外，抵銷甚至優(yōu)先于有擔(dān)保之債權(quán)，其作用相當(dāng)于非公開的擔(dān)保，這損害了其他債權(quán)人的權(quán)益，與公平分配債務(wù)人財產(chǎn)的原則相沖突。
在銀行破產(chǎn)程序中，當(dāng)其他金融機(jī)構(gòu)成為破產(chǎn)銀行的債權(quán)人時，通常允許此類債權(quán)人與破產(chǎn)銀行債務(wù)相互抵銷。歐盟的《金融擔(dān)保指令》和《金融機(jī)構(gòu)破產(chǎn)和重整指令》規(guī)定了對破產(chǎn)銀行的抵銷權(quán)。抵銷增加了銀行參與跨國金融交易的安全性，避免了因抵銷規(guī)則的差異，而使與破產(chǎn)銀行的關(guān)聯(lián)方利益陷人不確定之境地。更為重要的是，允許破產(chǎn)銀行的抵銷也起到了保護(hù)存款保險人和降低中央銀行損失的作用。當(dāng)中央銀行履行“最后貸款人職能”時，由于被救助銀行通常提供高質(zhì)量的擔(dān)保，允許抵銷能夠保護(hù)中央銀行資金。而存款保險機(jī)構(gòu)支付了保險金后，如果允許存款人與銀行之間的相互抵銷也將大大降低存款保險的風(fēng)險。
三 銀行特殊破產(chǎn)制度之評價
�。ㄒ唬┿y行特殊破產(chǎn)制度之優(yōu)勢
與公司破產(chǎn)制度相比，銀行特殊破產(chǎn)制度更有利于保護(hù)銀行資產(chǎn)，并且程序便捷，更具有專業(yè)性。
1．保護(hù)“問題銀行”的資產(chǎn)
“監(jiān)管性”破產(chǎn)標(biāo)準(zhǔn)和監(jiān)管機(jī)構(gòu)排他性破產(chǎn)發(fā)起人的位置有利于保護(hù)銀行資產(chǎn)。允許普通債權(quán)人發(fā)起破產(chǎn)程序，即便破產(chǎn)申請最終沒有成功，也可能損害銀行信譽(yù)和市場信心，導(dǎo)致銀行“擠兌”。這不利于保護(hù)銀行資產(chǎn)，將損害債權(quán)人的總體利益。有學(xué)者認(rèn)為，即便允許債權(quán)人發(fā)起破產(chǎn)程序，因債權(quán)人相對分散，也難以采取一致行動。[27]債權(quán)人發(fā)起制度雖然有潛在的風(fēng)險，但這種風(fēng)險在現(xiàn)實(shí)中卻難以發(fā)生，事實(shí)上，即便這種風(fēng)險較小，一旦發(fā)生則將產(chǎn)生災(zāi)難性后果，應(yīng)當(dāng)通過立法消除此類隱患。
2．快速處置問題銀行
銀行資產(chǎn)具有高度的揮發(fā)性，其資產(chǎn)需要短時間內(nèi)被處置或找到收購方。而公司破產(chǎn)程序下，司法機(jī)關(guān)參與過多，將導(dǎo)致程序上的拖延；而銀行債權(quán)人眾多，適用公司破產(chǎn)程序則會延緩對問題銀行的處置。特殊破產(chǎn)制度賦予相關(guān)機(jī)構(gòu)大量的權(quán)限，以便其對銀行進(jìn)行快速處置。如監(jiān)管機(jī)構(gòu)可以開除銀行高管、任命管理人、接管人并對銀行資產(chǎn)進(jìn)行處置。監(jiān)管機(jī)構(gòu)對銀行任命管理人或接管人時，法律規(guī)定可以不舉行聽證會。此外，特殊破產(chǎn)制度限制了司法機(jī)關(guān)的角色，法院對監(jiān)管機(jī)構(gòu)決定實(shí)行有限的司法審查。如美國的《聯(lián)邦存款保險公司改進(jìn)法》（FDICIA）就限制了司法審查的范圍和時限。對法院的角色限制，使監(jiān)管機(jī)構(gòu)能快速對銀行進(jìn)行處置，此種速度上的優(yōu)勢對于維護(hù)金融體系穩(wěn)定，處置金融危機(jī)優(yōu)勢較為明顯。
3．專業(yè)化
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