[ 熊理思 ]——(2013-10-16) / 已閱6728次
論我國(guó)刑辯律師保密特權(quán)制度的完善
——以新刑事訴訟法第四十六條為視角
2012年的刑事訴訟法第四十六條新增了辯護(hù)律師的保密特權(quán)——“辯護(hù)律師對(duì)在執(zhí)業(yè)活動(dòng)中知悉的委托人的有關(guān)情況和信息，有權(quán)予以保密。但是，辯護(hù)律師在執(zhí)業(yè)活動(dòng)中知悉委托人或者其他人，準(zhǔn)備或者正在實(shí)施危害國(guó)家安全、公共安全以及嚴(yán)重危害他人人身安全的犯罪的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)告知司法機(jī)關(guān)�！边@一條文標(biāo)志著律師保密特權(quán)制度在我國(guó)刑事訴訟領(lǐng)域的正式確立。但目前法律對(duì)律師保密特權(quán)的具體內(nèi)容及行使程序均缺乏具體規(guī)定。雖然辯護(hù)律師保密特權(quán)在英美法系已有數(shù)百年的歷史，但在我國(guó)尚處于起步階段，法律上由模糊到相對(duì)完備需要一個(gè)過(guò)程。下面筆者就這一新制度的法律完善問(wèn)題提出相關(guān)建議。
一、現(xiàn)有法律規(guī)定的不完備之處
刑事訴訟法第四十六條對(duì)我國(guó)律師保密特權(quán)的確立具有劃時(shí)代意義。條文設(shè)置上，它既從正面對(duì)辯護(hù)律師對(duì)“執(zhí)業(yè)活動(dòng)中知悉的委托人的有關(guān)情況和信息”的保密權(quán)予以肯定，又從反面對(duì)該特權(quán)作出限制性規(guī)定，將“辯護(hù)律師在執(zhí)業(yè)活動(dòng)中知悉委托人或者其他人，準(zhǔn)備或者正在實(shí)施危害國(guó)家安全、公共安全以及嚴(yán)重危害他人人身安全的犯罪”的信息排除在保密特權(quán)之外。但作為一項(xiàng)新生事物，刑事訴訟法第四十六條中的律師保密特權(quán)顯得過(guò)于單薄，諸多問(wèn)題還待明確。
1．權(quán)利主體過(guò)于狹窄。刑事訴訟法第四十六條實(shí)際上只規(guī)定了律師保密特權(quán)的一個(gè)方面——律師拒證權(quán)，但這只是律師保密特權(quán)的一個(gè)方面。在律師保密特權(quán)中，辯護(hù)律師首先對(duì)委托人有保密的義務(wù)，其次才對(duì)偵查、公訴、審判機(jī)關(guān)有拒證權(quán)。因此除了律師有拒證權(quán)，委托人也有權(quán)拒證或要求律師拒證。例如，在律師保密特權(quán)發(fā)源地的英美法中，律師保密特權(quán)被稱為“律師——客戶特權(quán)”，其權(quán)利主體是委托人，律師拒證權(quán)也是源于委托人。而在我國(guó)其權(quán)利主體卻是律師，換句話說(shuō)，如果律師放棄這一權(quán)利，委托人不愿意也無(wú)可奈何，這顯然違背了保障犯罪嫌疑人、被告人刑事訴訟權(quán)利的立法初衷。
2．對(duì)辯護(hù)律師與委托人的身份界定不明。刑事訴訟法第四十六條中的“執(zhí)業(yè)活動(dòng)”從什么時(shí)候起算，是從正式達(dá)成委托協(xié)議之時(shí)起算，還是從為委托而進(jìn)行談判之時(shí)起算？在此過(guò)程中，辯護(hù)律師聘請(qǐng)的律師助理、專業(yè)人士知悉相關(guān)情況的是否也享有保密特權(quán)？委托人除了犯罪嫌疑人、被告人，是否還包括可以代表他們的親屬？委托人為單位的，律師與單位中哪些人的交流屬于保密范圍？
3．受保護(hù)信息的范圍不明確。刑事訴訟法第四十六條規(guī)定辯護(hù)律師“執(zhí)業(yè)活動(dòng)中知悉的委托人的有關(guān)情況和信息”屬于有權(quán)不予披露的信息。那么，委托人向辯護(hù)律師秘密提交的犯罪工具等物證是否也在此之列呢？再如，委托人向辯護(hù)律師作有罪陳述后又將該信息無(wú)意中說(shuō)給第三人聽的，是否還受保護(hù)呢？對(duì)此，有必要通過(guò)司法解釋等方法增加第四十六條第二款的例外規(guī)定，以統(tǒng)一司法尺度。
4．特權(quán)的行使程序不明確。雖然《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)刑事訴訟法〉的解釋》第六十條對(duì)刑事訴訟法四十六條第二款進(jìn)行了補(bǔ)充——“辯護(hù)律師向人民法院告知其委托人或者其他人準(zhǔn)備實(shí)施、正在實(shí)施危害國(guó)家安全、公共安全以及嚴(yán)重危害他人人身安全犯罪的，人民法院應(yīng)當(dāng)記錄在案，立即轉(zhuǎn)告主管機(jī)關(guān)依法處理，并為反映有關(guān)情況的辯護(hù)律師保密”，但對(duì)第四十六條第一款的權(quán)利如何行使并無(wú)規(guī)定。缺乏程序規(guī)定將使權(quán)利形同虛設(shè)，因此必須對(duì)律師保密特權(quán)的行使程序予以明確。
5．特權(quán)的存在期限不明確。雙方委托關(guān)系終止后，委托人與辯護(hù)律師過(guò)去的秘密交流是否仍受保護(hù)？委托人為自然人的，委托人去世后其相關(guān)信息是否仍受保護(hù)？委托人為機(jī)構(gòu)、組織的，該機(jī)構(gòu)、組織解散后，他們之前的秘密交流是否仍受保護(hù)？
6．保密特權(quán)與其他條文沖突時(shí)的解決機(jī)制不明確。為保障律師保密特權(quán)不受侵犯，刑事訴訟法第三十七條增加了“辯護(hù)律師會(huì)見犯罪嫌疑人、被告人時(shí)不被監(jiān)聽”的內(nèi)容，同時(shí)廢除了1996年刑事訴訟法第九十六條“律師會(huì)見在押的犯罪嫌疑人，偵查機(jī)關(guān)根據(jù)案件情況和需要可以派員在場(chǎng)”的規(guī)定。這些配套措施保障了律師保密特權(quán)的實(shí)施，也使訴訟法條文整體上保持和諧，但條文之間仍存在有沖突的地方。例如，刑事訴訟法第四十六條只規(guī)定律師對(duì)委托人或其他人準(zhǔn)備或正在實(shí)施的某些嚴(yán)重犯罪有報(bào)告義務(wù)，而第一百零八條規(guī)定“任何單位和個(gè)人發(fā)現(xiàn)有犯罪事實(shí)或者犯罪嫌疑人，有權(quán)利也有義務(wù)向公安機(jī)關(guān)、人民檢察院或者人民法院報(bào)案或者舉報(bào)”，這里的“任何單位和個(gè)人”當(dāng)然包括律師。因此一百零八條的舉報(bào)范圍已超越第四十六條規(guī)定的告知范圍，二者是存在一定沖突。法律上對(duì)如何解決辯護(hù)律師可能面臨的兩難境地尚待明確。
二、相關(guān)法律完善建議
1．應(yīng)明確律師保密特權(quán)的功能定位。價(jià)值基礎(chǔ)是任何一項(xiàng)法律制度的源泉。因此構(gòu)建一項(xiàng)法律制度時(shí)首先要明確其背負(fù)的功能定位。根據(jù)國(guó)際刑事司法精神，律師保密特權(quán)的功能主要有以下兩點(diǎn)：一是保護(hù)當(dāng)事人信賴?yán)�。律師與當(dāng)事人之間的關(guān)系是一種委托關(guān)系，而這種委托關(guān)系的基礎(chǔ)就是相互信賴。這種信賴，是律師得以開展業(yè)務(wù)活動(dòng)的基礎(chǔ)和前提。二是阻止控訴方從辯護(hù)律師口中得到證明被告人有罪的言詞證據(jù)，這與我國(guó)刑事訴訟法“重證據(jù)，不輕信口供”的精神是一致的，律師保密特權(quán)徹底杜絕變相獲得源自被告人的言詞證據(jù)。雖然以上價(jià)值觀與我國(guó)注重實(shí)體真實(shí)、打擊犯罪的訴訟傳統(tǒng)存在差異，但任何理由都不能阻擋現(xiàn)代刑事訴訟程序向?qū)怪坪捅Ｗo(hù)人權(quán)方向發(fā)展的步伐。
2．應(yīng)明確律師保密特權(quán)的具體內(nèi)容。在律師保密特權(quán)的具體內(nèi)容設(shè)置上，筆者認(rèn)為我們?cè)诤艽蟪潭壬峡梢杂羞x擇地借鑒美國(guó)法的成熟經(jīng)驗(yàn)。首先，應(yīng)將委托人納入權(quán)利主體。既然律師保密特權(quán)的主要功能是為了保障犯罪嫌疑人、被告人的訴訟權(quán)利，那么他們更加有權(quán)拒絕披露或禁止他人披露與律師秘密交流的信息，而不應(yīng)將這一權(quán)利止步于辯護(hù)律師。其次，保密信息的內(nèi)容應(yīng)包括委托關(guān)系成立前的法律服務(wù)談判。這是因?yàn)�，委托人向擬聘請(qǐng)的辯護(hù)律師訴說(shuō)案情后最終卻沒(méi)有達(dá)成委托協(xié)議的情形常有發(fā)生，若將這部分交流信息排除在保密信息之外則會(huì)使尋求法律服務(wù)的談判缺乏公平交易的基礎(chǔ)。再次，該特權(quán)的期限應(yīng)為永久。這不僅與國(guó)際慣例相符，也已在我國(guó)《律師職業(yè)道德和執(zhí)業(yè)紀(jì)律規(guī)范》第39條中有所體現(xiàn)。最后，還要豐富律師保密特權(quán)的例外性規(guī)定，以進(jìn)一步明確該受保護(hù)信息的范圍。例如可將物證、律師-客戶關(guān)系形成前就已存在的書證、委托人明知不相干的第三人在場(chǎng)仍向律師所作的陳述、委托人自愿向第三人泄露的信息等排除在外。
3．應(yīng)明確律師保密特權(quán)的適用程序。首先應(yīng)當(dāng)明確委托人、律師是這一特權(quán)的主體，然后當(dāng)他人要求披露某一信息時(shí)，權(quán)利主體必須及時(shí)引用該特權(quán)，否則視為放棄。該特權(quán)可在刑事訴訟的任何階段予以引用。若在偵查、審查起訴階段引用的，偵查機(jī)關(guān)、公訴機(jī)關(guān)不得強(qiáng)制權(quán)利主體就保密內(nèi)容作證，應(yīng)待進(jìn)入審理階段后由法官作出是否屬于保密范圍的判斷。
4．應(yīng)明確法條沖突時(shí)的解決辦法。鑒于刑事訴訟法第一百零八條規(guī)定的含辯護(hù)律師在內(nèi)的人的舉報(bào)義務(wù)范圍已超越第四十六條辯護(hù)律師特權(quán)的例外規(guī)定，因此，筆者建議將刑事訴訟法第一百零八條“任何單位和個(gè)人發(fā)現(xiàn)有犯罪事實(shí)或者犯罪嫌疑人，有權(quán)利也有義務(wù)向公安機(jī)關(guān)、人民檢察院或者人民法院報(bào)案或者舉報(bào)”調(diào)整為“任何單位和個(gè)人發(fā)現(xiàn)有犯罪事實(shí)或者犯罪嫌疑人，有權(quán)利也有義務(wù)向公安機(jī)關(guān)、人民檢察院或者人民法院報(bào)案或者舉報(bào)，但本法另有規(guī)定的除外�！边@主要是考慮到現(xiàn)代法治精神對(duì)辯護(hù)關(guān)系、親屬關(guān)系等特殊信賴關(guān)系的保護(hù)與第一百零八條之間的爭(zhēng)議性比較大，對(duì)其增加但書規(guī)定，給律師保密特權(quán)及刑事訴訟法日后的其他可能修改均留有了余地，有利于增強(qiáng)法條之間的兼容性，促進(jìn)法律的不斷完善。
（作者單位：上海市黃浦區(qū)人民法院）
