[ 吳慶寶 ]——(2013-10-14) / 已閱6391次
《最高人民法院關于適用<中華人民共和國公司法>若干問題的規(guī)定（二）》（以下簡稱《公司法解釋（二）》）第十八條第二款對公司清算義務人怠于履行義務，導致公司主要財產(chǎn)、賬冊、重要文件等滅失，無法進行清算時，清算義務人對公司債務的連帶清償責任作出規(guī)定，本文擬對無法清算的舉證責任承擔進行探討。
“無法清算”屬于消極事實，與之相對應的“可以清算”屬于積極事實。簡言之，消極事實就是指某事物不存在的事實；積極事實就是指某事物存在的事實�！跋麡O事實不能直接為人們所感知,而只能通過思維來認識這一特殊的客觀事實的存在狀態(tài)”，它不含有任何物質(zhì)形態(tài)，在時空坐標系中不能被直接定位，也沒有留下任何“痕跡”，故消極事實本身沒有證據(jù)可予以證明。只有在特殊情況下，根據(jù)“誰主張，誰舉證”的原則，消極事實的主張者才負有舉證責任。只是與積極事實不同，消極事實的證明方式不是直接提供證據(jù)的方式，而只能是間接證明的方式——運用經(jīng)驗法則來推測消極事實的蓋然性面貌或通過辯證邏輯思維的方式明確其真?zhèn)巍?br>
一、“無法清算”舉證責任分配規(guī)則
根據(jù)上述消極事實舉證責任分配原理，“無法清算”舉證責任分配應適用民事訴訟法第六十四條第一款、《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》）第二條“誰主張，誰舉證”的規(guī)定和第七條舉證責任實質(zhì)分配的規(guī)定。只要原告提供的證據(jù)（如人民法院因債務人下落不明或無財產(chǎn)可供執(zhí)行的中止執(zhí)行裁定或終結(jié)本次執(zhí)行裁定）證明債務人“無法清算”存在一定的可能性，即視為債權(quán)人對“債務人無法清算”的主張完成了初步的或行為意義上的舉證責任。然而，該消極事實結(jié)果意義上的舉證責任由誰承擔，取決于被告清算義務人對“無法清算”的態(tài)度：如果清算義務人未出庭，法院缺席判決清算義務人承擔連帶清償責任；如果清算義務人出庭，在法庭辯論階段，由審判人員向清算義務人調(diào)查“債務人是否無法清算”，如果清算義務人明確表示“債務人無法清算”或經(jīng)審判人員充分說明和詢問后仍不置可否的，構(gòu)成訴訟上自認，可認定“債務人無法清算”；如果清算義務人否定“債務人無法清算”的事實，就等于主張“債務人可以清算”，則清算義務人應當對“債務人可以進行清算”（包括債務人已經(jīng)在訴前進行了清算或截至訴訟債務人雖未進行清算但能夠進行清算）提供證據(jù)（本訴前法院受理債務人清算的法律文書或債務人的財產(chǎn)、賬冊、重要文件）加以證明，否則承擔舉證不能的不利后果——法院直接認定債務人“無法清算”，進而判決清算義務人對債權(quán)人承擔連帶清償責任。進一步而言，清算義務人否認“無法清算”導致該消極事實結(jié)果意義上的舉證責任由債權(quán)人轉(zhuǎn)移至清算義務人。
二、初步或行為意義上的舉證責任
“無法清算”作為一種消極事實不具有任何物質(zhì)形態(tài)，其本身沒有證據(jù)予以證明。所以，訴訟中，只要債權(quán)人用經(jīng)驗法則能夠證明“無法清算”的存在具有一定的可能性即完成了證明責任，也即完成了行為意義上的舉證責任。債權(quán)人完成初步或行為意義上的舉證責任的關鍵是，債權(quán)人如何用經(jīng)驗法則對債務人“無法清算”事實的證明達到蓋然性程度。
首先，債權(quán)人根據(jù)已知事實可以推定債務人“無法清算”（債務人公司財產(chǎn)、賬冊、重要文件等滅失）。一是工商資料顯示債務人尚未經(jīng)過清算。根據(jù)我國公司法、企業(yè)法人登記管理條例的相關規(guī)定，公司經(jīng)過清算并注銷登記是公司退出市場的必經(jīng)程序，若債務人工商資料未顯示債務人經(jīng)過清算，債權(quán)人有充足理由相信該公信力文件所表明的事實。二是債務人已人去樓空，法院以債務人無財產(chǎn)可供執(zhí)行為由作出的中止執(zhí)行裁定或終結(jié)本次執(zhí)行裁定。
需要特別說明的是，中止執(zhí)行裁定或終結(jié)本次執(zhí)行裁定是債權(quán)人證明債務人“無法清算”的核心證據(jù)，因為上述裁定往往載明債務人“人員下落不明”、“無財產(chǎn)可供執(zhí)行”；債權(quán)人據(jù)此有充足理由認為：經(jīng)過公權(quán)力機關窮盡調(diào)查手段仍未查得債務人的財產(chǎn)以供執(zhí)行，說明債務人財產(chǎn)確實已經(jīng)滅失，導致“無法清算”。況且，同樣是法院作出的文書，中止執(zhí)行或終結(jié)本次執(zhí)行的裁定已經(jīng)載明債務人無財產(chǎn)可供執(zhí)行、人員下落不明等事實，其在證據(jù)資格上，與法院終結(jié)清算程序的裁定無異；在證明力上，其亦足可以使債權(quán)人達到應有的證明標準。所以，筆者認為，根據(jù)《規(guī)定》第七條，通過舉證責任分配制度可以解決的問題，沒有必要讓債權(quán)人花費八個月甚至更多的時間去法院取得一個本不必然應由其取得、亦非必不可少的證據(jù)。所以，如果債權(quán)人提供了法院以債務人無財產(chǎn)可供執(zhí)行為由作出的中止執(zhí)行裁定或終結(jié)本次執(zhí)行裁定，即可視為其完成了債務人“無法清算”的舉證責任。
其次，債權(quán)人根據(jù)經(jīng)驗法則可以推定債務人“無法清算”。出現(xiàn)解散事由時及時自行清算或申請破產(chǎn)清算是清算義務人尋求有限責任原則和法人制度保護的明智選擇，然而清算義務人卻放棄這一法律保護之“利”，尋求承擔連帶責任之“害”，根據(jù)人具有趨利避害的本性之常識，債權(quán)人有充足理由相信，清算義務人這種“趨害避利”其實是由于債務人實際上已經(jīng)“無法清算”而造成。債權(quán)人完成了上述舉證，就達到了應有的證明標準。
三、結(jié)果意義上的舉證責任
如果清算義務人自認（廣義上包括不出庭參加訴訟）債務人“無法清算”，則法院可直接認定“無法清算”，就不會有消極事實導致舉證責任的轉(zhuǎn)移，也不會有清算義務人對“債務人可以清算”的事實主張具有結(jié)果意義上的舉證責任。但是，如果清算義務人否認債務人“無法清算”，根據(jù)博登海默的辯證邏輯的思維方法，就等于清算義務人提出了“債務人可以清算”的事實主張，那么“無法清算“的舉證責任轉(zhuǎn)移給清算義務人。清算義務人應根據(jù)“誰主張，誰舉證”的原則提供證據(jù)證明債務人“可以清算”（包括有條件進行清算和已經(jīng)進行清算）；且證明應達到“足以使人懷疑債務人無法清算”標準——可以清算的概率大于“無法清算”的概率——債務人有財產(chǎn)、賬冊、重要文件等齊備或者有法院法律文書證明其已經(jīng)開始清算；否則，由清算義務人依法承擔舉證不能的不利后果——法院以“無法清算”存在的概率大于“可以清算”為由，認定債務人確實“無法清算”，進而要求清算義務人承擔連帶清償責任。
清算義務人承擔舉證責任的關鍵是，如何證明才算達到了“足以使人懷疑債權(quán)人無法清算”。就清算義務人而言，如其反對債權(quán)人“債務人無法清算”的主張，則要對債務人“可以清算”（有財產(chǎn)、賬冊、重要文件等可以進行清算的條件或債務人訴前已經(jīng)進行清算）這一積極事實進行證明，并且達到“足以使人懷疑債務人無法清算”的標準，提供以下證據(jù)之一即可：（1）債務人公司財產(chǎn)、賬冊、重要文件等齊備（債務人雖未進行清算，但可以進行清算）；（2）訴訟前，人民法院受理債務人清算的法律文書（訴訟前債務人已經(jīng)清算）。
讓清算義務人承擔上述舉證責任是基于《規(guī)定》第七條、第七十五條，綜合考慮舉證能力、證據(jù)距離等因素。第一，清算義務人作為債務人的投資者、經(jīng)營管理者，掌控債務人的財務狀況和經(jīng)營決策權(quán)，因而與債務人是否已經(jīng)進行清算的證據(jù)（訴訟前法院作出的受理破產(chǎn)清算的法律文書或強制清算的法律文書）、債務人能否進行清算的證據(jù)（債務人財產(chǎn)、賬冊、重要文件）距離較近，而債權(quán)人作為第三人無法或不易知曉債務人能否進行清算或已經(jīng)進行清算的真實情況，故舉證能力相對較弱。第二，清算義務人作為債務人公司的投資者、經(jīng)營管理者持有債務人公司“可以清算”的證據(jù)，如果其不能提供，則可根據(jù)《規(guī)定》第七十五條推定債務人“無法清算”。第三，清算義務人怠于履行清算義務本身是一種違法行為，更是一種違背誠實信用原則的行為，違法者不應從違法行為中獲利，因而由清算義務人承擔積極事實的舉證責任是法律公平原則的要求。
需要特別提出的是，除提供上述兩種證據(jù)加以證明外，清算義務人提出的任何抗辯均不能成立。所以，實踐中，如清算義務人僅提出債務人“可以清算”的主張，而拿不出債務人的財產(chǎn)、賬冊、重要文件等或訴訟前法院作出的受理債務人清算的法律文書，此時法院正確的做法應是：判定清算義務人舉證不能而直接認定債務人“無法清算”，進而判決清算義務人對債權(quán)人承擔連帶清償責任。而實踐中，法院中止訴訟、要求債權(quán)人向法院申請債務人清算的做法是欠妥的。因為如此便免除了清算義務人積極事實主張的舉證責任，這顯然是違反了《規(guī)定》第二條、第七條，無異于將債權(quán)人“啟動清算程序”作為訴訟的前提。
總之，“‘無法清算’情形下對清算義務人無限責任的追究，不以啟動清算程序為前提”是《公司法解釋（二）》第十八條第二款的生命力所在。片面強調(diào)“誰主張，誰舉證”的原則，將“無法清算”的舉證責任全部歸于債權(quán)人，既違反證據(jù)學原理和《規(guī)定》第二條、第七條的規(guī)定，更有可能使清算程序事實上成為“無法清算”情形下對清算義務人無限責任追究的前置程序，導致司法解釋出臺的初衷落空。
（作者系北京市司法局副局長）
