[ 黃明麗 ]——(2013-9-10) / 已閱12971次
第一，對于表現(xiàn)為傳統(tǒng)證據(jù)形式的電子證據(jù)，可以直接適用該傳統(tǒng)證據(jù)的保全規(guī)則。根據(jù)最高法院民事訴訟證據(jù)的規(guī)定，“采取查封、扣押、拍照、錄音、錄像、復(fù)制、鑒定、勘驗(yàn)、制作筆錄等方法�！盵13]因此，對于已經(jīng)獲取的電子書證、電子筆錄等以文字表現(xiàn)出來的電子證據(jù)，可以采取扣押的方式保存和固定，以打印輸出的方式展現(xiàn)，并由相關(guān)人員簽字蓋章確認(rèn)；對于電子物證，可以采取拍照、復(fù)制原物的方法進(jìn)行保全，同時對原物進(jìn)行封存；對于電子視聽資料，可以直接對存儲的載體本身予以封存，并且電子視聽資料都具有方便復(fù)制的特性，因此，可以對處于互聯(lián)網(wǎng)和本地磁盤的電子視聽資料分別采取下載或直接復(fù)制的辦法保存，同時對整個復(fù)制的過程進(jìn)行公證或制作現(xiàn)場筆錄。第二，對于抽象的電子證據(jù)，如病毒程序、黑客入侵系統(tǒng)留下的操作記錄等，無法使用法律規(guī)定的傳統(tǒng)方法予以保全�？梢岳眉夹g(shù)手段和第三方軟件進(jìn)行鏡像復(fù)制，把源代碼交由專業(yè)技術(shù)機(jī)構(gòu)進(jìn)行檢測。第三，對于所有電子證據(jù)，都可以采用技術(shù)手段進(jìn)行保全。比如，利用winrar軟件可以把文件夾進(jìn)行壓縮，再利用DOS中的copy命令可以把電子文件隱藏在圖片文件中，所運(yùn)用到的就是數(shù)據(jù)隱藏技術(shù)。
（三）電子證據(jù)的認(rèn)證
電子證據(jù)的認(rèn)證最為關(guān)鍵�！罢J(rèn)證是取證、舉證、質(zhì)證的目的和歸宿”。[14]根據(jù)證據(jù)的一般理論，一種事物如果要成為訴訟證據(jù)，必須同時具備客觀性、關(guān)聯(lián)性和合法性。因此，對電子證據(jù)的認(rèn)證主要有兩方面，一是審查電子證據(jù)是否具備進(jìn)入訴訟的資格，二是對作為訴訟證據(jù)使用的電子證據(jù)本身的證明力大小作出判斷。具體而言，需要注意以下幾點(diǎn)：第一，電子證據(jù)必須是在案件發(fā)生的過程中原始生成的痕跡，具有客觀性，其與案件事實(shí)的聯(lián)系是客觀存在的，而不是人為制造的或主觀臆測；第二，在確定電子證據(jù)是直接證據(jù)還是間接證據(jù)的問題上，要完全根據(jù)電子證據(jù)與案件事實(shí)的關(guān)系來確定。筆者認(rèn)為，凡是能夠單獨(dú)證明案件事實(shí)的電子證據(jù)，就能夠作為直接證據(jù)使用。反之，則只能作為間接證據(jù)與其它證據(jù)相結(jié)合來使用。第三，由于電子證據(jù)屬于高科技型證據(jù)，有時僅憑法官的個人經(jīng)驗(yàn)和邏輯推理，并不能對其是否具有關(guān)聯(lián)性和關(guān)聯(lián)性大小作出判斷，此時，可以通過專業(yè)機(jī)構(gòu)鑒定的方式進(jìn)行認(rèn)定，也可以把被審查的電子證據(jù)放入案件發(fā)生時的環(huán)境中，通過偵查實(shí)驗(yàn)的方式對案件發(fā)生的經(jīng)過進(jìn)行還原，以確定該證據(jù)與案件事實(shí)的關(guān)聯(lián)性。最后，電子證據(jù)必須具有合法性。證據(jù)的合法性具體要求“運(yùn)用證據(jù)的主體要合法、每個證據(jù)來源的程序要合法、證據(jù)必須具有合法形式、必須經(jīng)法定程序查證屬實(shí)。”實(shí)踐中主要是審查電子證據(jù)收集、保全和鑒定等程序是否合法的問題。首先，審查收集、保全電子證據(jù)的主體是否合法。司法機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)、公證機(jī)關(guān)有權(quán)收集或保全電子證據(jù)，當(dāng)事人自己也可以收集與案件有關(guān)的電子證據(jù)，而通過不合法的機(jī)構(gòu)收集的電子證據(jù)，不能作為證據(jù)使用。比如，社會上存在的所謂“偵探公司”、“社會調(diào)查機(jī)構(gòu)”等。由于這些機(jī)構(gòu)屬于非法成立的機(jī)構(gòu)，主體上非法性決定了其收集行為的不合法。其次，審查電子證據(jù)收集、保全的途徑是否合法。比如通過竊聽、偷拍等非法手段或者利用黑客技術(shù)和非法軟件侵入到他人計算機(jī)系統(tǒng)取得的電子證據(jù)，屬于非法獲取，不能作為證據(jù)使用。最后，對于當(dāng)事人自認(rèn)的電子證據(jù)，如果不涉及對國家、集體或第三人合法權(quán)益的損害，對該證據(jù)應(yīng)當(dāng)予以采納。
【結(jié)語】
電子證據(jù)問題的出現(xiàn)歸根結(jié)底是科學(xué)技術(shù)的快速發(fā)展與法律的穩(wěn)定性要求不能保持一致的結(jié)果。正如有學(xué)者所言，“法律的保守是因?yàn)樗仨毻ㄟ^其內(nèi)容和效力的穩(wěn)定在全體公民、法人和其他組織中樹立權(quán)威，起到可預(yù)期的導(dǎo)向�！比欢�，法律的保守性并不能成為法律發(fā)展的桎梏。故電子證據(jù)在審判實(shí)踐中的應(yīng)用價值仍需要我們更深入地探究。
【注釋】
[1] 蔣平,楊莉莉.電子證據(jù)[M].北京.清華大學(xué)出版社,2007年版,第16頁。
[2] 韓鷹.對電子證據(jù)的法律研究[C].中國律師,2000年大會論文集。
[3] 吳曉玲.論電子商務(wù)中的電子證據(jù)[J].互聯(lián)網(wǎng)世界,1999,Vol.7。
[4] 董杜驕.電子證據(jù)的法律地位[C].中國當(dāng)代思想寶庫,中國經(jīng)濟(jì)出版社,2002。
[5] 何家弘,劉品新.證據(jù)法學(xué)[M].法律出版社,2008年版,第184頁。
[6] 劉品新.中國電子證據(jù)立法研究[M].北京.中國人民大學(xué)出版社,2005年版,第18-24頁。
[7] 常怡主編：《民事訴訟法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社，1999年第三版。中國政法大學(xué)碩士學(xué)位論文電子證據(jù)的若干法律問題研究。
[8] 何家弘主編：《新編證據(jù)法學(xué)》，法律出版社2000年版，第109頁。中國政法大學(xué)碩士學(xué)位論文電子證據(jù)的若干法律問題研究。
[9] 何家弘主編：《新編證據(jù)法學(xué)》，法律出版社2000年版，第107－108頁。
[10] 何家弘主編：《新編證據(jù)法學(xué)》，法律出版社2000年版，第134頁。
[11] 對電子證據(jù)來說，既有直接證據(jù)如電子聊天記錄，也有許多的間接證據(jù)如非法侵入計算機(jī)系統(tǒng)時留下的電子“記錄”等。
[12] 何家弘主編：《電子證據(jù)法研究》，法律出版社2002年版，第149頁。
[13] 最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第24條。
[14] 何家弘,劉品新.證據(jù)法學(xué)[M].法律出版社,2008年版,第247-248頁。
（作者單位：廣西貴港市港北區(qū)人民法院）
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