[ 姚建軍 ]——(2013-9-4) / 已閱5339次
競業(yè)限制是對特定營業(yè)具有特定關(guān)系的特定人的行為予以禁止的制度，即企業(yè)與員工通過簽訂競業(yè)限制協(xié)議，限制員工離職后一段時間內(nèi)到競爭者處工作，或者限制員工自營競爭業(yè)務(wù)的制度。我國勞動合同法第二十三、二十四條規(guī)定了勞動法領(lǐng)域中的競業(yè)限制制度。競業(yè)限制引發(fā)爭議的性質(zhì)，最高法院2009年度《知識產(chǎn)權(quán)案件年度報告》中指出：單純的競業(yè)限制糾紛屬于勞動爭議；2011年民事案由規(guī)定的“競業(yè)限制糾紛”也將其列于“勞動合同糾紛”項下。
競業(yè)限制與不正當(dāng)競爭的關(guān)系
實踐中，競業(yè)限制糾紛往往不是單純的企業(yè)與勞動者之間的糾紛，而是企業(yè)與競爭者之間的糾紛，尤其是競爭者惡意招攬或者至少是明知員工有競業(yè)限制協(xié)議而仍雇傭的情況，原企業(yè)通常將員工與競爭者共同起訴。根據(jù)最高法院《關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第十一條規(guī)定，用人單位招用尚未解除勞動合同的勞動者，原用人單位可以以新的用人單位和勞動者共同侵權(quán)為由向人民法院提起訴訟。競爭者聘用負有競業(yè)限制義務(wù)的員工與此類似，因此，應(yīng)當(dāng)允許原企業(yè)將員工與競爭者作為共同被告起訴。
該類案件性質(zhì)屬于侵權(quán)案件，侵犯的是企業(yè)的勞動債權(quán)。而債權(quán)能否成為我國法律上侵權(quán)行為侵犯的對象一直存在很大爭議。侵權(quán)責(zé)任法頒布后，盡管全國人大和最高法院出版的著述都肯定了作為相對權(quán)的債權(quán)應(yīng)屬于侵權(quán)責(zé)任法所述“民事權(quán)益”，但認為侵犯債權(quán)的構(gòu)成要件及責(zé)任形式有待研究。在這種背景下，認為最高法院明確了勞動債權(quán)作為侵權(quán)行為的對象似乎有點牽強。對于最高法院上述司法解釋中的“共同侵權(quán)”，對應(yīng)與競業(yè)限制有關(guān)的糾紛，應(yīng)理解為共同不正當(dāng)競爭，因為競爭者雇傭負有競業(yè)限制義務(wù)的員工，其實質(zhì)是與原企業(yè)進行競爭，產(chǎn)生的訴訟實質(zhì)是對這種競爭行為是否合法、合理的爭訟，屬于競爭法范疇。
競爭者承擔(dān)連帶責(zé)任的主觀要件
競業(yè)限制不正當(dāng)競爭糾紛中，競爭者是否應(yīng)承擔(dān)責(zé)任，通說認為，競爭者應(yīng)知或明知員工與原企業(yè)簽訂競業(yè)限制協(xié)議仍與員工建立勞動關(guān)系，應(yīng)與員工承擔(dān)競業(yè)限制的連帶責(zé)任。
在勞動合同法立法期間，有學(xué)者主張因競爭者是員工違反競業(yè)限制行為的既得利益者，是公平競爭規(guī)則的破壞者，應(yīng)將競爭者的連帶責(zé)任直接規(guī)定入勞動合同法，明確責(zé)任的范圍和比例。也有學(xué)者認為基于競業(yè)限制協(xié)議的相對性，競爭者不應(yīng)成為競業(yè)限制糾紛的當(dāng)事人，或者認為競爭者僅知道競業(yè)限制協(xié)議的存在而仍雇傭員工不足以構(gòu)成競爭者的連帶責(zé)任，即只有競爭者惡意招攬，方可要求其承擔(dān)連帶責(zé)任。還有觀點認為，不論競爭者是否知悉員工與原企業(yè)簽訂競業(yè)限制協(xié)議，都應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任。司法實踐中，普遍認為競爭者如果明知或應(yīng)知員工與原企業(yè)簽訂競業(yè)限制協(xié)議仍與員工建立勞動關(guān)系，其應(yīng)與員工承擔(dān)競業(yè)限制的連帶責(zé)任。
事實上，上述觀點并不是對競爭者是否應(yīng)承擔(dān)責(zé)任的不同主張或者說提出了不同的制度架構(gòu)，而是對在什么情況下可認定競爭者有過錯存在認識的差別，放在不正當(dāng)競爭的視角下，是對競爭者什么程度的行為屬于違反誠實信用和商業(yè)道德有不同認識。前一種觀點認為，競爭者應(yīng)知或者明知員工與原企業(yè)簽訂競業(yè)限制協(xié)議而仍然與員工建立勞動關(guān)系，屬于違反誠實信用和商業(yè)道德，構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為；而后一種觀點認為這還不夠，必須是競爭者惡意招攬才屬于違反誠實信用和商業(yè)道德。后一種觀點的依據(jù)是勞動合同法規(guī)定的“用人單位招用與其他用人單位尚未解除或者終止勞動合同的勞動者，給其他用人單位造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任”，其中“招用”的用語帶有“主動”的含義，從全國人大法工委的論述看，其規(guī)制的主要是惡意挖人，即招攬行為。但這種解釋與勞動部在《關(guān)于實行勞動合同制度若干問題的通知》及《關(guān)于企業(yè)職工流動若干問題的通知》中規(guī)定“用人單位招用職工時應(yīng)查驗終止、解除勞動合同證明，以及其他能證明該職工與任何用人單位不存在勞動關(guān)系的憑證，方可與其簽訂勞動合同”的用語不一致，“招用”并無“惡意招攬”的含義。相反，根據(jù)勞動部的該條規(guī)定，如果員工是主動應(yīng)聘，但明確告知其與原企業(yè)沒有解除勞動關(guān)系，而新用人單位仍予以雇傭，恐怕其連帶責(zé)任仍無法避免。因此，從勞動合同法第九十一條規(guī)定解讀，在競業(yè)限制不正當(dāng)競爭糾紛中，競爭者在惡意招攬的情況下承擔(dān)連帶責(zé)任缺乏依據(jù)。事實上，這只是對何為“誠實信用”、“商業(yè)道德”的理解問題，我們能夠接受競爭者的行為到何種程度。作者同意司法實踐中的通行認定標(biāo)準(zhǔn)，即競爭者明知或者應(yīng)知競業(yè)限制協(xié)議存在而仍然與員工建立勞動關(guān)系，可認定其違反了誠實信用和商業(yè)道德，構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為。
競爭者承擔(dān)連帶責(zé)任的否定
在競爭者明知或者應(yīng)知競業(yè)限制協(xié)議存在而與員工建立勞動關(guān)系的責(zé)任形態(tài)方面，司法判決基本是“競爭者明知或者應(yīng)知競業(yè)限制協(xié)議存在，因此應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任”的模式，對于競爭者承擔(dān)連帶責(zé)任的法理及法律依據(jù)，則沒有說明。
連帶責(zé)任是一種加重責(zé)任，其承擔(dān)只發(fā)生在法律有明確規(guī)定的情況下。侵權(quán)責(zé)任法頒布之前，除民法通則第一百三十條對共同侵權(quán)有概括性規(guī)定外，最高法院2004年頒布的《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》對共同侵權(quán)有進一步闡述，盡管該司法解釋針對人身損害賠償案件提出，但被認為是在侵權(quán)責(zé)任法之前對侵權(quán)責(zé)任規(guī)定較為詳細的司法解釋，對其他侵權(quán)案件的審理有參考意義。該解釋第三條規(guī)定：“二人以上共同故意或者共同過失致人損害，或者雖無共同故意、共同過失，但其侵害行為直接結(jié)合發(fā)生同一損害后果的，構(gòu)成共同侵權(quán)，應(yīng)當(dāng)依照民法通則第一百三十條規(guī)定承擔(dān)連帶責(zé)任。”這說明我國民法上的共同侵權(quán)，不僅包括存在主觀意思聯(lián)絡(luò)的共同侵權(quán)，還包括行為關(guān)聯(lián)的共同侵權(quán)，即無意思聯(lián)絡(luò)的共同侵權(quán)，所謂意思共同與行為共同兼采。以此分析競業(yè)限制不正當(dāng)競爭糾紛中競爭者的責(zé)任，對于員工存在競業(yè)限制協(xié)議的事實，雙方的主觀狀態(tài)存在多種情況，在競爭者惡意招攬或者員工與競爭者就存在競業(yè)限制協(xié)議事項進行交流的情況下，可以認為雙方存在著共同故意。還有一種情況是員工并不告知競爭者簽署有競業(yè)限制協(xié)議，而競爭者知曉這一事實，在雇傭員工過程中，未與員工溝通。這種情況雙方不存在意思聯(lián)絡(luò)，但顯然屬于“行為的直接結(jié)合發(fā)生同一損害結(jié)果”的情形，根據(jù)上述理論，其行為仍然構(gòu)成共同侵權(quán)，要求其承擔(dān)連帶責(zé)任具有法律依據(jù)。從這一意義上說，司法判例中采用“競爭者明知或者應(yīng)知競業(yè)限制協(xié)議存在，因此應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任”的邏輯并無錯誤。
問題是：侵權(quán)責(zé)任法對共同侵權(quán)制度作出了與前述最高法院司法解釋不同的規(guī)定。該法第八條規(guī)定：“二人以上共同實施侵權(quán)行為，造成他人損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任�！苯Y(jié)合該法第十一、十二條的規(guī)定，通說認為侵權(quán)責(zé)任法所述共同侵權(quán)，僅包括有意思聯(lián)絡(luò)的主觀共同侵權(quán)，而不再認可行為關(guān)聯(lián)的共同侵權(quán)。對于無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)，僅在符合該法規(guī)定，每個人的侵權(quán)行為都足以造成全部損害時，行為人方承擔(dān)連帶責(zé)任，否則應(yīng)承擔(dān)按份責(zé)任。以此再考查競業(yè)限制不正當(dāng)競爭糾紛中競爭者的責(zé)任，結(jié)論就會有所變化，前文所述非惡意招攬時雙方?jīng)]有交流，就不再符合侵權(quán)責(zé)任法規(guī)定的共同侵權(quán)，也不符合“每個人的侵權(quán)行為都足以造成全部損害”，因為缺少員工或競爭者任何一方的行為，損害都不會發(fā)生。由此，要求競爭者承擔(dān)連帶責(zé)任似乎缺少法律依據(jù)。即使我們認為競爭者明知或者應(yīng)知競業(yè)限制協(xié)議存在仍然與員工建立勞動關(guān)系違反了誠實信用和商業(yè)道德，應(yīng)當(dāng)構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為，也不應(yīng)構(gòu)成與員工的共同不正當(dāng)競爭而承擔(dān)連帶責(zé)任，其更接近于侵權(quán)責(zé)任法規(guī)定的按份責(zé)任。司法判例中“競爭者明知或者應(yīng)知競業(yè)限制協(xié)議存在，應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任”的邏輯就值得質(zhì)疑。
當(dāng)然，對這一問題，勞動合同法第九十一條似乎提供了另一個視角，雇傭尚未解除勞動合同的勞動者，與雇傭存在競業(yè)限制協(xié)議的勞動者情理相似——從這一角度，如果我們認為勞動合同法規(guī)定的“招用”并不存在惡意招攬或者主動、被動之分的話，其關(guān)于連帶責(zé)任的規(guī)定是否可以適用于競業(yè)限制不正當(dāng)競爭糾紛呢？關(guān)于連帶責(zé)任的承擔(dān)是否可以適用民法上的類推原則，本身又是值得討論的問題。更何況，這種邏輯也可能被反過來解釋為勞動合同法確實存在著“惡意招攬”的含義。這些有待有權(quán)機關(guān)進一步明確。
（作者單位：陜西省西安市中級人民法院）
