[ 孫斌 ]——(2013-9-1) / 已閱8652次
蘭泉員工關(guān)系室（41）
對《勞務(wù)派遣若干規(guī)定》（征求意見稿）幾點(diǎn)建議（中）
第七條〔簽訂勞動合同〕勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)依法與被派遣勞動者簽訂書面勞動合同，并明確告知該勞動者為勞務(wù)派遣用工形式。
蘭泉：由于“三性”崗位具有各自的特點(diǎn)，為防止用人、用工單位利用該特點(diǎn)損害被派遣勞動者的利益。筆者建議在勞動合同中列入勞動者在簽訂勞動合同時(shí)約定的工作崗位在“三性”崗位中的具體類型，在勞動合同期間調(diào)整工作崗位時(shí)具體確認(rèn)方式，這樣也與《征求稿》第十五、十六條規(guī)定相一致。建議本條作以下修改：
勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)依法與被派遣勞動者簽訂書面勞動合同，并明確告知該勞動者為勞務(wù)派遣用工形式及工作崗位具體類型。在勞動合同期間調(diào)整工作崗位的，應(yīng)以書面下達(dá)調(diào)整工作崗位及該崗位具體類型的通知。
第八條〔勞動合同期限〕勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)與被派遣勞動者訂立二年以上的固定期限勞動合同。經(jīng)雙方協(xié)商一致，可以訂立無固定期限勞動合同。
蘭泉：勞務(wù)派遣單位與勞動者簽訂的合同由于受勞務(wù)派遣期限的限制，勞務(wù)派遣單位與勞動者簽訂兩年以上勞動合同是符合現(xiàn)實(shí)的，對勞動者工作年限達(dá)到十年以上或者在第三次簽訂勞動合同時(shí)簽訂無固定期限勞動合同反而不切實(shí)際。
再者《征求稿》第二十七條將勞務(wù)派遣合同到期給予經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償范圍縮小化，將形成今后在勞務(wù)派遣中簽訂無固定期限勞動合同成為特例。
就勞務(wù)派遣單位而言，受勞務(wù)派遣協(xié)議期限的影響也不主張簽訂無固定期限勞動合同，勞動合同期限與勞務(wù)派遣協(xié)議一致將成為今后簽訂勞動合同的主流方向。勞務(wù)派遣協(xié)議到期勞動合同同時(shí)到期，也不需要支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。否則與簽訂無固定期限勞動合同勞動者解除勞動合同，勞務(wù)派遣單位將支付一筆不菲的費(fèi)用。
第十一條〔試用期〕勞務(wù)派遣單位可以依法與被派遣勞動者約定試用期。勞務(wù)派遣單位與同一被派遣勞動者只能約定一次試用期。
勞務(wù)派遣單位與用工單位約定的試崗期或試工期等不屬于勞動合同法規(guī)定的試用期。
蘭泉：試崗期與試用期雖然與勞動合同法規(guī)定的試用期有一定的區(qū)別，但在試用第一次與勞務(wù)派遣單位簽訂勞動合同人員而言，兩者又可等同適用，否則勞務(wù)派遣單位在試用期內(nèi)解除勞動合同沒有適用的依據(jù)。
另外要考慮的是對兩次以上試崗期或試用期不合格的勞動者，在退回勞務(wù)派遣單位后是否可以解除勞動合同？筆者認(rèn)為對連續(xù)兩次在試用期或者試崗期被退回的被派遣勞動者，應(yīng)屬于勞動合同法第四十條第二款規(guī)定“勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的”情形，勞務(wù)派遣單位有權(quán)解除勞動合同。
建議本條第二項(xiàng)作以下修改，并增加第三項(xiàng)規(guī)定：
勞務(wù)派遣單位與用工單位約定的試崗期或試工期等雖不屬于勞動合同法規(guī)定的試用期，但可約定在第一次與勞務(wù)派遣單位簽訂勞動合同人員試用期內(nèi)。
連續(xù)兩次在試用期或者試崗期被退回的被派遣勞動者，屬于勞動合同法第四十條第二款規(guī)定情形，勞務(wù)派遣單位有權(quán)與被派遣勞動者解除勞動合同。
第十二條〔勞動合同內(nèi)容〕勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動者訂立勞動合同，除應(yīng)當(dāng)載明勞動合同法第十七條規(guī)定的事項(xiàng)外，還應(yīng)當(dāng)載明被派遣勞動者的用工單位以及派遣期限、工作崗位、與用工單位同類崗位勞動者同工同酬等情況。
蘭泉：建議勞動合同內(nèi)容與《征求稿》第七條規(guī)定相一致，并作以下修改：
勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動者訂立勞動合同，除應(yīng)當(dāng)載明勞動合同法第十七條規(guī)定的事項(xiàng)外，還應(yīng)當(dāng)載明被派遣勞動者的用工單位以及派遣期限、工作崗位及該崗位具體類型、與用工單位同類崗位勞動者同工同酬等情況。
第十四條〔核實(shí)勞動合同訂立情況〕勞務(wù)派遣單位在派遣勞動者前應(yīng)當(dāng)向用工單位提供與被派遣勞動者簽訂勞動合同情況的證明。
用工單位在接受被派遣勞動者前應(yīng)核實(shí)勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動者簽訂勞動合同情況。
用工單位使用未與勞務(wù)派遣單位簽訂勞動合同的被派遣勞動者，視為與被派遣勞動者建立勞動關(guān)系，應(yīng)及時(shí)補(bǔ)訂勞動合同，勞動合同起始時(shí)間自用工之日起計(jì)算。
蘭泉：現(xiàn)實(shí)中被派遣勞動者在沒有與勞務(wù)派遣單位簽訂勞動合同的情況下，直接到用工單位工作的情況比較多。本條第二項(xiàng)規(guī)定雖有利于勞務(wù)派遣單位及時(shí)與勞動者簽訂勞動合同，但更多的情況是勞動者事后又與勞務(wù)派遣單位補(bǔ)簽勞動合同的問題。對于這種事后補(bǔ)簽勞動合同的效力必須加以約束，否則第三項(xiàng)規(guī)定在實(shí)際中沒有適用的價(jià)值。建議本條增加第四項(xiàng)規(guī)定：
被派遣勞動者與用工單位視同勞動關(guān)系后，勞務(wù)派遣單位要求補(bǔ)簽勞動合同行為應(yīng)為無效，勞動者不存在勞動關(guān)系上的雙重勞動關(guān)系。
第十八條〔繼續(xù)履行〕勞務(wù)派遣單位行政許可未延續(xù)或者被撤銷、吊銷、注銷的，已依法訂立的勞動合同和勞務(wù)派遣協(xié)議繼續(xù)履行至期限屆滿。
蘭泉：勞務(wù)派遣單位在沒有獲得勞務(wù)派遣行政許可的情況下，繼續(xù)從事勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)將存在重大的隱患。
如果公司繼續(xù)經(jīng)營而不主要從事勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)的，其更多的精力將放在新的業(yè)務(wù)上。勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)日常維護(hù)只是應(yīng)對，根本無力維護(hù)被派遣勞動者的權(quán)益。
如果公司不愿意繼續(xù)經(jīng)營并抽逃資金進(jìn)行應(yīng)對的話，一旦沒有及時(shí)支付被派遣勞動者工資，被派遣勞動者單方面解除勞動合同（這一情況特別對已退回勞務(wù)派遣單位的勞動者或尚未派遣到新用工單位的勞動者不利），用工單位將為支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償承擔(dān)更大的連帶責(zé)任。
這一規(guī)定可能只適用于一種類型的勞務(wù)派遣公司，即用人單位或者所屬單位出資或者合資成立的勞務(wù)派遣單位。由于是向本單位或者所屬單位派遣勞動者，從事勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)又不需要獲得勞務(wù)派遣行政許可，逃脫了人保部門的監(jiān)管，可以無顧忌地?fù)p害“被派遣勞動者”利益。
筆者認(rèn)為在勞務(wù)派遣單位尚未獲得勞動派遣行政許可的情況下，可以約定六個(gè)月調(diào)整期或者過渡期，由勞務(wù)派遣單位與用工單位協(xié)商妥善安置被派遣勞動者，到期仍未獲得行政許可的勞動合同終止。同時(shí)還應(yīng)將未獲得行政許可列入勞務(wù)派遣協(xié)議提前解除的條件之一。建議本條應(yīng)作以下修改：
勞務(wù)派遣單位行政許可未延續(xù)或者被撤銷、吊銷、注銷，如屬于行政許可被撤銷、吊銷、注銷情形的，給予6個(gè)月期限與用工單位協(xié)商妥善安置被派遣勞動者，被派遣勞動者安置后原勞動合同終止，
勞務(wù)派遣單位行政許可未延續(xù)或者被撤銷、吊銷、注銷，如屬于行政許可未延續(xù)情形的，給予6個(gè)月期限重新提出勞務(wù)派遣行政許可申請，并與用工單位協(xié)商妥善安置被派遣勞動者，到期仍未獲得勞務(wù)派遣行政許可的原勞動合同終止。
勞務(wù)派遣單位行政許可未延續(xù)或者被撤銷、吊銷、注銷，為勞務(wù)派遣單位與用工單位簽訂的勞務(wù)派遣協(xié)議提前解除的必備條件之一。
第二十一條〔禁止轉(zhuǎn)派遣〕用工單位不得將被派遣勞動者再派遣到其他用人單位。
蘭泉：對轉(zhuǎn)派遣行為筆者認(rèn)為應(yīng)在立法上確定一個(gè)更嚴(yán)厲的懲罰措施，即用工單位實(shí)施轉(zhuǎn)派遣的視為用工單位與轉(zhuǎn)派遣的勞動者存在勞動關(guān)系。建議本條作以下修改：
用工單位不得將被派遣勞動者再派遣到其他用人單位，用工單位實(shí)施轉(zhuǎn)派遣行為視為與被派遣勞動者建立勞動關(guān)系，用工單位應(yīng)及時(shí)補(bǔ)訂勞動合同，勞動合同起始時(shí)間自實(shí)施轉(zhuǎn)派遣行為之日起計(jì)算。
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