[ 趙慶慶 ]——(2004-1-3) / 已閱41320次
不能籠統(tǒng)地將“國家”稱為行政壟斷的主體，國家機關(guān)構(gòu)成在行政機關(guān)之外還有審判機關(guān)和權(quán)力機關(guān)。審判機關(guān)可能在政府的干預(yù)下做出維護(hù)政府所實施的行政壟斷的判決，但是，糾正審判機關(guān)的上述行為不屬于反壟斷法的規(guī)制任務(wù)，應(yīng)該由其他途徑解決，如訴訟法上的監(jiān)督程序。地方人民代表大會也可能制定地方性法規(guī)作為地方行政壟斷的依據(jù)，但對這些法規(guī)的合法性審查是由立法法規(guī)定的，不應(yīng)由反壟斷程序解決。
國家在非經(jīng)濟上的壟斷包括立法和司法。國家在經(jīng)濟上的壟斷與行政壟斷不同，國家壟斷依據(jù)的是國家政策，以國家權(quán)力機關(guān)制定的法律為依據(jù)�！皣覊艛嗉磭覚�(quán)力和壟斷資本的結(jié)合”（文海興、王艷林《市場秩序的守護(hù)神——公平競爭法研究》貴州人民出版社1995年版，第154頁）。
“國家壟斷一般是和國家在一定時期的經(jīng)濟政策導(dǎo)向密切相關(guān)的，是國家對經(jīng)濟運行的一種干予和保護(hù)。”（文海興 王艷林《公平競爭法研究》貴州人民出版社1995年版第128頁）
政府包括從國務(wù)院到鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府的各級行政機關(guān)，以及政府所屬行政機關(guān)。
這里有個問題是，在我們國家還存在官商不分，企業(yè)同時行使管理職能，那么政府所屬的行使管理權(quán)的事業(yè)單位是否也包括在內(nèi)呢。
首先，從立法實踐看，對行使某種國家行政管理權(quán)的事業(yè)單位或企業(yè)主體屬性的規(guī)定有三種類型：第一種是將其作為政府或其所屬部門，如《遼寧省實施〈中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法〉規(guī)定》第八條規(guī)定“政府及其所屬部門（含具有行政職能的管理公共事務(wù)的事業(yè)組織）不得濫用行政權(quán)力”限制競爭，其他地方性法規(guī)如《吉林省反不正當(dāng)條例》、《山西省反不正當(dāng)條例》都有類似規(guī)定；第二種是將其作為公用企業(yè)，如《江蘇省實施〈中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法〉辦法》第十條規(guī)定：“事業(yè)單位不得強制或者限定用戶，消費者購買其提供的或者其指定的經(jīng)營者提供的商品�！痹摗掇k法》第二十五條對此類行為規(guī)定了與公用企業(yè)等限制競爭行為同樣的行政處罰；第三種是將其作為獨立于兩者之外的一種新主體，如《深圳特區(qū)實施〈中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法〉規(guī)定》第八條規(guī)定：“具有行政職能的事業(yè)單位不得濫用權(quán)力，限定他人購買其指定的經(jīng)營者的商品，以排擠其他經(jīng)營者。”該規(guī)定第十五條對此類行為另行設(shè)立了行政處罰，即“監(jiān)督檢查部門應(yīng)當(dāng)責(zé)令其停止違法行為、消除影響，沒收違法所得和違法物品，并處以違法經(jīng)營額一倍的罰款�！� （鄭鵬程《論行政壟斷的概念與特征》山西師大學(xué)報（社科版）2000第3期）
其次，從學(xué)術(shù)研究看，對行使某種行政管理權(quán)的事業(yè)單位或企業(yè)的主體屬性主要存在兩種意見：一種認(rèn)為，根據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》第七條的規(guī)定，行政壟斷主體只能是政府及其所屬部門，企業(yè)、事業(yè)單位不能成為行政壟斷主體；另一種意見認(rèn)為，行使行政管理權(quán)的事業(yè)單位應(yīng)作為行政壟斷主體，對《反不正當(dāng)競爭法》第七條中規(guī)定的“政府及其所屬部門”應(yīng)作廣義理解，政府所屬部門“除政府所屬的行政機關(guān)外”，還包括政府所屬行政管理權(quán)的事業(yè)單位”。
主體屬性不同界定的意義在于，按《反不正當(dāng)競爭法》規(guī)定，同一壟斷行為，如果將其認(rèn)定為公用企業(yè)壟斷，將由工商行政管理部門給予行政處罰（罰款），而如果將其認(rèn)定為行政壟斷，則只承擔(dān)內(nèi)部行政責(zé)任（上級機關(guān)責(zé)令改正，對直接責(zé)任人員給予行政處分）。
因此，在國家反壟斷立法中，有必要對行使國家行政管理權(quán)的企事業(yè)單位的主體屬性做出明確規(guī)定。我們認(rèn)為將其作為公用企業(yè)主體較為合適。因為，第一，《反不正當(dāng)競爭法》中的“公用企業(yè)”是指交通運輸、供水、供電、供氣、電信、郵政等從事基礎(chǔ)設(shè)施產(chǎn)業(yè)或公用服務(wù)事業(yè)的經(jīng)營者，應(yīng)該泛指一切“公用事業(yè)的經(jīng)營者”。沒有區(qū)分享有行政管理權(quán)的公用企業(yè)和不享有行政管理權(quán)的公用企業(yè)，都適用該法第６條和第２３條的規(guī)定。第二，當(dāng)前，公用企業(yè)特別是具有行政管理權(quán)的事業(yè)單位或行政性公司憑借自身權(quán)力行使壟斷政權(quán)的現(xiàn)象非常突出，必須加強規(guī)制力度，但是從《反不正當(dāng)競爭法》法律責(zé)任的設(shè)計來看，反壟斷機關(guān)對行政壟斷是沒有處罰權(quán)的，只能將此類案件交同級或上級行政機關(guān)處理，通常行政系統(tǒng)內(nèi)部的處理是不及時、不力和較輕的。所以把行使國家行政管理權(quán)的企事業(yè)單位作為公用企業(yè)來處理有利于對行政壟斷的規(guī)制。第三，未來隨著我國政治體制和經(jīng)濟體制改革的逐步深入，公用企業(yè)的行政職能將被剝離，純粹的公用企業(yè)壟斷行為將成為反壟斷法規(guī)制的對象，把行使國家行政管理權(quán)的企事業(yè)單位作為公用企業(yè)來處理能夠滿足目前和長期的現(xiàn)實需要，保持法的穩(wěn)定和連續(xù)性。
（二）行政機關(guān)違法行政
這里的違法主要是指行使行政權(quán)力沒有法律上的依據(jù)或違反法律依據(jù)。依法行政要求行政權(quán)是法定的，行政權(quán)力的行使要有法律依據(jù)。
開始介紹的行政壟斷的定義中都使用了“濫用行政”權(quán)力這個構(gòu)成要件，但我們不采用。
立法沒有對“濫用行政權(quán)力”進(jìn)行一般界定，學(xué)者對濫用行政權(quán)力的理解相差很大，如有人認(rèn)為濫用行政權(quán)力是一種既沒有超越法定權(quán)限，也沒有違反法定程序，只是動機與目的違法的行為。“行政機關(guān)在行使行政權(quán)力時，盡管其行為在其職權(quán)范圍之內(nèi)，也符合法定程序，但不符合法律授予這種權(quán)力的目的”（吳炯《反不正當(dāng)競爭法答問》中國經(jīng)濟出版社1994年版第74頁）。另有人認(rèn)為，濫用行政權(quán)力是指行政機關(guān)的行為既不受實體法也不受程序法的約束，是行政主體“在法定的權(quán)限范圍內(nèi)，隨意行使擁有的行政職權(quán)造成危害后果的行政行為”（王青云 遲玉收.《行政法律行為》群眾出版社1992年版 第401頁）。還有學(xué)者認(rèn)為越權(quán)行使職權(quán)也是一種濫用行政權(quán)力的行為， 濫用行政權(quán)力是指“政府及其所屬部門違反法律規(guī)定或者超越授予的權(quán)限和職責(zé)行使行政權(quán)力”。（孔祥俊 張步洪.《反不正當(dāng)競爭法例解與適用》人民法院出版社 1998年版 第108頁）
對濫用權(quán)力的不同理解將影響行政壟斷行為的認(rèn)定�！盀E用”可以指“無權(quán)而行使”、“超越權(quán)限而行使”和“不恰當(dāng)行使”行政權(quán)力，或者僅指有法律依據(jù)但損害了競爭和公共利益的行政權(quán)力的不當(dāng)使用。
第一種意義上的“濫用”包括無法律依據(jù)行政和越權(quán)行政兩種違法行政以及不當(dāng)行政。第二種意義上的濫用僅指不當(dāng)行政，不包括無權(quán)和越權(quán)行使行政權(quán)力，主要表現(xiàn)為自由裁量權(quán)的行使上違背法定目的，隨意裁量，處理明顯違背常理。不當(dāng)行政是一個復(fù)雜和困難的認(rèn)定問題，我國行政訴訟法一般也不審查行政行為的合理性，反壟斷法也不適合審查行政行為的合理性，行政權(quán)力行使的合理性問題還是適合通過行政復(fù)議和其他“軟”監(jiān)督（司法建議、社會監(jiān)督、民主監(jiān)督等）來實現(xiàn)比較合適，真正民主的內(nèi)部監(jiān)督機制要比民主的外部監(jiān)督制約機制更容易實現(xiàn)對行為的約束和糾正，受到的阻力和抵觸較小。
但是有時我們也是在相同意義上使用違法行政和濫用行政權(quán)意義的。
另外，有學(xué)者不贊成以行政行為是否違反法律作為界定行政壟斷的標(biāo)準(zhǔn)，理由是，審查行政行為實體和程序的合法性不是反壟斷機關(guān)職權(quán)范圍，而且審查也不利于及時處理行政壟斷，并且這樣會使合法但可能導(dǎo)致限制競爭結(jié)果行政壟斷行為得不到反壟斷法的追究。所以，以行為的后果——是否形成限制競爭來界定行政壟斷行為較好（《淺談反壟斷法對行政壟斷的規(guī)制》鄒麗君，廣西政法管理干部學(xué)院學(xué)報2002年第6期）。
作者不這樣認(rèn)為，因為能夠?qū)Ω偁幃a(chǎn)生限制結(jié)果的行政權(quán)力對經(jīng)濟的干預(yù)包括幾類：
一、行政機關(guān)有法律依據(jù)的對經(jīng)濟干預(yù)主要是政府為維護(hù)社會經(jīng)濟秩序而進(jìn)行正常的市場管理活動和為實現(xiàn)對經(jīng)濟的宏觀調(diào)控而采取的產(chǎn)業(yè)政策、財政政策等經(jīng)濟和社會政策。如“（1）國家主管機關(guān)對計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟轉(zhuǎn)化過程中出現(xiàn)的有些問題采取的行政措施。例如，為解決‘蠶繭大戰(zhàn)、棉花大戰(zhàn)’中的問題爾采取的一些行政措施。（2）政府極其所屬部門為扶植少數(shù)民族地區(qū)、貧困地區(qū)發(fā)展經(jīng)濟而采取的一些行政措施。（3）政府及其所屬部門為保障人民的人身、財產(chǎn)安全或者生產(chǎn)安全、限定他人購買起指定的企業(yè)（即能生產(chǎn)、銷售符合安全、衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)的商品的企業(yè)）的商品。但是也要掌握一點，就是有幾個或者許多經(jīng)營者都能生產(chǎn)和銷售符合安全衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)的商品，就不能指定。”（《〈中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法〉釋義》胡康生主編 法律出版社1994年第1版，第20-21頁。）
二、經(jīng)法律、法規(guī)明文規(guī)定或授權(quán)的合法的限制競爭，比如《中華人民共和國郵政法》規(guī)定的郵政專營，《中華人民共和國煙草法》規(guī)定的煙草專賣，國家壟斷在世界各國都不同程度的存在，并受經(jīng)律保護(hù)。
三、沒有法律依據(jù)非法的對競爭的限制。行政壟斷往往缺乏國家權(quán)力機關(guān)制訂的法律作為依據(jù)，或同國家法律相抵觸，它們所能依據(jù)的只是某些行政機關(guān)(主要是中央政府的一些部委和地方政府)自己所發(fā)布的行政性法規(guī)或命令指示（漆多俊《中國反壟斷立法問題研究》載于《法學(xué)評論》1997年）。而這些行政法規(guī)或命令指示應(yīng)當(dāng)說是與國家法律相違背的、是不合憲的規(guī)定，其目的只是維護(hù)某地區(qū)或某部門的利益。
顯然第一情況下，即便政府行政權(quán)力對經(jīng)濟的干預(yù)可能限制競爭，但是這是合乎經(jīng)濟本身需要的，積極作用遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過消極作用，既合法又合理。第二種情況下，政府對經(jīng)濟的壟斷和限制是有合法依據(jù)的，即便隨著經(jīng)濟形勢的變化和改革的深入變得不合理，仍然需要通過修改法律，體制改革來完成，不能通過制定反壟斷法來反對一個具有法律依據(jù)的政府限制性行為，不然各法律對壟斷的態(tài)度是矛盾的，又損害既有法律的權(quán)威。比如怎樣處理反壟斷法與其它部門法，如電力法，郵政法、航空法等之間的關(guān)系，以反壟斷法來解決這些行業(yè)的壟斷是不合適的，應(yīng)該對這些法律進(jìn)行修改。
法律意義上的壟斷是在貶義上使用的，具有違法性和危害性兩個特點。合法和不具有危害性的行政壟斷不納入反壟斷法的范疇。
這里又提出一個問題，即究竟政府合法干預(yù)經(jīng)濟，一定程度限制競爭的有效法律依據(jù)是什么。
根據(jù)《立法法》的規(guī)定，政府依法行政的法律依據(jù)是有權(quán)機關(guān)在法定權(quán)限內(nèi)依據(jù)法定程序制定的法律、法規(guī)、行政法規(guī)、規(guī)章、地方法規(guī)和地方規(guī)章，政府行政行為有合法有效的法律依據(jù)就是合法的。例如，《四川省反不正當(dāng)競爭條例》第23條第2款規(guī)定：“根據(jù)法律、法規(guī)、規(guī)章和省人民政府有關(guān)規(guī)定，對設(shè)計國計民生和人身財產(chǎn)安全的商品和購銷進(jìn)行限制；以及為防止疫情、病蟲害傳播臨時限制特定商品在地區(qū)間的流動，不屬于前款規(guī)定禁止的行為�！边@里法律、法規(guī)、規(guī)章和省人民政府有關(guān)規(guī)定是行政行為的合法依據(jù)。
反壟斷法只能審查行政行為是否有法律依據(jù)，至于這些法律內(nèi)容是否合理和制定程序是否合法不是由反壟斷法來解決的，必須根據(jù)《立法法》的規(guī)定由有權(quán)機關(guān)進(jìn)行審查。但《反壟斷法》可以規(guī)定反壟斷執(zhí)行機構(gòu)可以有提請審查和建議審查權(quán)，以求發(fā)揮監(jiān)督作用，并實現(xiàn)反壟斷法和相關(guān)法律的互補和銜接。
（三）行政壟斷主觀上表現(xiàn)為故意對特定不法利益的追求，為了特定經(jīng)營者的利益、狹隘的地方利益和行業(yè)利益
當(dāng)然這并不是要求證明政府的“意思表示”或其背后的“動機”，這里的故意是通過客觀行為表現(xiàn)的主觀目的。這個要件和第二個要件是緊密聯(lián)系的。
（四）行政強制性
行政壟斷是由來自于市場以外的、與市場要素及市場運行的自然法則沒有直接聯(lián)系的力量引起的在一定市場上的壟斷。對特定市場上的企業(yè)來說 ,它們既不能無視行政壟斷的存在 ,也不能逃避或抗拒行政壟斷的強制力量 ,否則 ,它們就會受到“國家強制力的制裁”（鐘明釗主編《競爭法》法律出版社1997年版 第316頁）
經(jīng)濟和政治體制改革的一個目的就是實現(xiàn)政府職能的轉(zhuǎn)變，政府的管理權(quán)限相對縮小，服務(wù)職能不斷擴大。在改革過程中，政府服務(wù)的內(nèi)容和范圍是根據(jù)市場的發(fā)展不斷探索，逐漸拓展和確定起來的，這樣以來，在改革過程中，政府服務(wù)職能的實踐往往是先于立法的，一些行政素質(zhì)比較高的政府會主動進(jìn)行改革，回應(yīng)社會需要而創(chuàng)造自己的服務(wù)功能，這在一些經(jīng)濟發(fā)展較好，改革比較活躍的地方尤其普遍，這些地方的實踐經(jīng)驗不斷積累和系統(tǒng)化，一定時間達(dá)到一定程度之后可以被其他地區(qū)借鑒，形成立法，并進(jìn)而推動當(dāng)?shù)卣⻊?wù)職能的發(fā)展。
當(dāng)前政府服務(wù)職能雖然并不是完全有法律依據(jù)的，或說有具體的法律依據(jù)，但這的確符合國家的經(jīng)濟社會發(fā)展政策和法律的原則目標(biāo)的，并且最關(guān)鍵的是政府服務(wù)職能的行使往往不是針對相對人行使強制性的行政權(quán)力，而且服務(wù)職能行使不當(dāng)一般也只是消極地不增加相對人的積極利益，這一般也是通過政府自身改革和社會的反作用力來改善的。
政府雖然應(yīng)該是代表公共利益的，但實際上政府確實僅是代表一定范圍或特定地方的利益的，“公共”只是個相對概念。其實，各地方政府也是經(jīng)濟學(xué)所假設(shè)的“經(jīng)濟人”，它們是要實現(xiàn)自身和本地方利益最大化的。所以我們可以看到，當(dāng)前政府都注重本地方的發(fā)展，采取各種手段和政策促進(jìn)地方的發(fā)展，這當(dāng)然就要對本地企業(yè)有所偏愛，這是無可厚非的，并且關(guān)鍵的是，這些措施往往表現(xiàn)為對本地方企業(yè)的積極促進(jìn)，而不是對其他企業(yè)的打壓，這和國際社會的競爭是相似的，好像加入WTO的國家必須遵守其各項原則，但無不采取積極措施促進(jìn)和保護(hù)自己的發(fā)展。個人的利益靠自己爭取，別人沒有義務(wù)增加自己的福利，并且自己也不負(fù)有增加別人積極利益的義務(wù)，要作的只是消極地不侵害他人的利益。
另外，政府新的行使職能的方式是行政指導(dǎo)，這是通過說服、教育、示范、勸告、建議、協(xié)商、政策指導(dǎo)、提供經(jīng)費幫助、提供知識、技術(shù)幫助等非強制性手段和方法，以實現(xiàn)一定行政目的的行為。在日本、法國、英國、奧地利等發(fā)達(dá)國家，行政指導(dǎo)成為重要的行政管理方法。尤其在日本，科學(xué)的行政指導(dǎo)有力地推動了戰(zhàn)后日本經(jīng)濟的發(fā)展。
所以，政府沒有法律依據(jù)的行使服務(wù)職能，不具有行政強制性時，即便有限制競爭的意味，仍然不是違法行政，更不是行政壟斷。
（五）行政壟斷必須是對競爭的實質(zhì)限制，所侵害的社會關(guān)系是市場的公平競爭秩序，是為國家法律所保護(hù)的社會主義市場競爭關(guān)系
行政壟斷的實質(zhì)性限制，應(yīng)與經(jīng)濟壟斷中的競爭的實質(zhì)限制作相同理解，即一定交易領(lǐng)域內(nèi)實質(zhì)性地限制競爭。所謂“一定交易領(lǐng)域”即成立了競爭關(guān)系的市場。所謂“實質(zhì)地限制競爭”即“幾乎不可能期待有效競爭的狀態(tài)”。 （[日]金澤良雄《經(jīng)濟法》1980年版，第176頁）如果違法行政不構(gòu)成對于壟斷的實質(zhì)限制 ,那么它只是一般的違法行政而不構(gòu)成行政壟斷。
實踐中行政機關(guān)的非法行為有很多，所侵害的社會關(guān)系也非常復(fù)雜，既有侵害國家行政管理秩序的，也有損害了國家、集體、公民財產(chǎn)權(quán)利或人身權(quán)利的。判斷一種行政非法行為是否是行政壟斷的標(biāo)準(zhǔn)就是看這種非法行為所侵害的社會關(guān)系是不是競爭關(guān)系。只有侵犯市場競爭關(guān)系的行政非法行為才是行政壟斷，這有助于我們劃清行政壟斷與其他非法行政行為的界線。
綜上所述，我們認(rèn)為反壟斷法調(diào)整的行政壟斷是指政府及其所屬部門違法行政，為了追求狹隘的不法利益，運用強制手段，限制競爭，侵害市場公平競爭秩序的行為。以下論述行政壟斷學(xué)理上的分類及其實踐中的表現(xiàn)，進(jìn)一步認(rèn)識反壟斷法上的行政壟斷。
三、行政壟斷的分類和表現(xiàn)
（一）從行為作用來看
行政壟斷主要表現(xiàn)為三個方面：(1)排除，即在一定交易領(lǐng)域里，使某些對商事主體的經(jīng)營活動難以繼續(xù)進(jìn)行，包括現(xiàn)實的排除和有發(fā)生排除后果的可能；(2)支配，指對商事主體加以制約，直接或間接地剝奪該商事主體在經(jīng)營活動中自主做出決定的權(quán)利；(3)妨礙，即公平競爭的妨礙性，指存在著給公平競爭秩序帶來不良影響的危險性，而不必是已經(jīng)發(fā)生了結(jié)果。（丹宗昭信 厚谷襄兒《現(xiàn)代經(jīng)濟法入門》群眾出版社1985年中文版，第86、88、127頁）
（二）從行為性質(zhì)來看
行政壟斷表現(xiàn)為具體行政行為和抽象行政行為。具體行政行為是國家行政機關(guān)和行政機關(guān)工作人員、法律法規(guī)授權(quán)的組織、政府機關(guān)委托的組織或者個人在行政管理活動中行使行政職權(quán)，針對特定的公民、法人或其他組織，就特定的具體事項，做出的有關(guān)公民、法人或其他組織權(quán)利義務(wù)的單方行為。抽象行政行為是指行政主體針對廣泛不特定的對象設(shè)定具有普遍約束力的行為規(guī)范的行為。它一般不是針對特定的對象，而是只規(guī)定在何種情況下，行政主體和行政相對人的行為規(guī)則和權(quán)利義務(wù)。
政府針對特定相對人做出的限制競爭的決定就是具體行政行為，而針對不特定的多數(shù)相對人的影響其競爭的規(guī)定、決定等就是抽象行政行為。行政壟斷主要表現(xiàn)為抽象行政行為。即府規(guī)發(fā)布內(nèi)容指向不特定的市場主體和市場行為規(guī)章、命令、決定等。
抽象的行政壟斷危害更大，現(xiàn)有法律沒有給相對人提供直接的救濟途徑，《行政訴訟法》也不接受針對抽象行政行為的訴訟，到是相對人的經(jīng)營權(quán)受到具體行政行為的侵害可以提起行政訴訟。
反壟斷法需要針對兩種不同性質(zhì)的行政壟斷規(guī)定相應(yīng)的救濟措施。
（三）從行為的具體表現(xiàn)形式來看
行政壟斷可以分為：
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