[ 錢福臣 ]——(2013-7-29) / 已閱11604次
【摘要】憲法只約束公民與國(guó)家之間的公法關(guān)系，不干涉公民與公民之間的私法關(guān)系，是西方法律的一個(gè)深遠(yuǎn)的歷史傳統(tǒng)。但二十世紀(jì)后期，隨著社會(huì)和法律的發(fā)展，在西方社會(huì)的司法實(shí)踐中又產(chǎn)生了一個(gè)有悖上述傳統(tǒng)的相同趨勢(shì)，即憲法權(quán)利規(guī)范對(duì)公民與公民之間的私人關(guān)系或私法關(guān)系的滲透和影響。德國(guó)與美國(guó)是產(chǎn)生這一趨勢(shì)的兩個(gè)典型國(guó)家，分別生成了使這種趨勢(shì)正當(dāng)化的兩個(gè)典型理論，即“價(jià)值輻射”理論和“國(guó)家行為”理論。由這兩個(gè)不同理論所指導(dǎo)的司法實(shí)踐能夠產(chǎn)生不同的法律后果。
【關(guān)鍵詞】私法憲法化；客觀價(jià)值秩序；國(guó)家行為理論；憲法的水平效力；憲法的第三人效力
公法與私法，即憲法與民法的兩域分治是西方社會(huì)的一個(gè)影響深遠(yuǎn)的歷史傳統(tǒng)。但至二十世紀(jì)后半葉，在西方社會(huì)的司法實(shí)踐中卻逐漸出現(xiàn)了一個(gè)有悖上述傳統(tǒng)的相同趨勢(shì)，即憲法權(quán)利規(guī)范對(duì)私法關(guān)系或私人關(guān)系的影響和適用，即作為公法的憲法以不同方式、在不同程度上具有了私法效力，也即出現(xiàn)了所謂的“私法憲法化”的問題。代表這種趨勢(shì)的兩個(gè)典型國(guó)家是德國(guó)和美國(guó)，對(duì)這一趨勢(shì)進(jìn)行合理化論證所產(chǎn)生的兩個(gè)典型理論，即德國(guó)的“價(jià)值輻射”理論和美國(guó)的“國(guó)家行為”理論。本文試圖比較德國(guó)和美國(guó)的這一相同趨勢(shì)、不同理由以及由不同理由所引起的不同的法律后果。
一、相同傳統(tǒng)：憲法只約束公民—國(guó)家關(guān)系
德、美兩國(guó)憲法擁有一個(gè)相同的歷史傳統(tǒng)，即憲法權(quán)利規(guī)范只約束公民（私人）和國(guó)家之間的關(guān)系，不約束公民（私人）和公民（私人）之間的關(guān)系，正是從這個(gè)角度憲法被定性為公法。
誕生于1949年5月23日的西德憲法，即《德意志聯(lián)邦共和國(guó)憲法》是德國(guó)現(xiàn)行憲法的開端。該憲法是從一個(gè)具有約束力的基本權(quán)利一覽表開始的（第1條至第19條）。這些基本權(quán)利之實(shí)質(zhì)內(nèi)容均不得被侵害（第19條第2款）。該基本法以對(duì)不可侵犯的人之尊嚴(yán)的承認(rèn)為開端：“所有國(guó)家權(quán)力之義務(wù)是尊重和保護(hù)”人的尊嚴(yán)（第1條第1款第2句）。該基本法第1條第3款清楚地陳述道：“下列基本權(quán)利為對(duì)立法、行政及司法機(jī)關(guān)直接約束之法律�！蓖瑫r(shí)，該基本法也創(chuàng)建了聯(lián)邦憲法法院（第93、94條），該法院通過司法審查來(lái)檢驗(yàn)聯(lián)邦法律的合憲性。這給了公民當(dāng)其基本權(quán)利受到公共權(quán)力的侵害時(shí)個(gè)人提起違憲訴訟的可能性。這里的公共權(quán)力即指立法、行政和司法機(jī)關(guān)的行為。此舉被認(rèn)為開創(chuàng)了晚近德國(guó)法律史上最值得關(guān)注的篇章之一。德國(guó)聯(lián)邦憲法已經(jīng)成為德國(guó)民主社會(huì)中最重要的和最值得關(guān)注的因素之一。該憲法建立了一個(gè)清晰的規(guī)范框架。[1]（P62-63）
正如有德國(guó)學(xué)者所指出的那樣：所有的法律人都同意憲法是一種公法，人們主張這種形式的公法像任何其他形式的公法一樣，對(duì)分立的、不同的私法自治體系沒有影響。而且有些人走得更遠(yuǎn)，主張因?yàn)閼椃ㄔ跉v史上只針對(duì)國(guó)家，所以議會(huì)在1948年被召集起來(lái)起草基本法時(shí)，甚至沒有被授權(quán)以影響傳統(tǒng)的私法關(guān)系。一個(gè)相關(guān)的觀點(diǎn)是基本權(quán)利只需針對(duì)高級(jí)權(quán)威，即國(guó)家，并不需要調(diào)整擁有平等法律地位的私人之間的法律關(guān)系。[2]
美國(guó)1787年聯(lián)邦憲法的主要目的之一是以成文憲法的形式規(guī)定和限制政府的各項(xiàng)權(quán)力，而《權(quán)利法案》所規(guī)定的基本權(quán)利更是直接針對(duì)國(guó)家權(quán)力。從某種意義上說(shuō)，《權(quán)利法案》是美國(guó)成文憲法的有機(jī)組成部分，因?yàn)椋旱谝唬稒?quán)利法案》是作為美國(guó)1787年成文憲法得以批準(zhǔn)的條件而誕生的；第二，《權(quán)利法案》作為成文憲法的前10條修正案，其產(chǎn)生程序根據(jù)成文憲法的規(guī)定也是剛性的；第三，《權(quán)利法案》是對(duì)成文憲法對(duì)個(gè)人權(quán)利保障規(guī)定不足的有機(jī)補(bǔ)充。只不過，《權(quán)利法案》使成文憲法對(duì)政府權(quán)力的限制又進(jìn)了一步，而且針對(duì)性更加明確，即保障個(gè)人的基本權(quán)利不受政府的無(wú)理剝奪和非法侵害，而且進(jìn)一步成為作為憲政生成的社會(huì)動(dòng)力的個(gè)人權(quán)利訴求限制政府權(quán)力的中介。“政府，《權(quán)利法案》的構(gòu)造者們相信，是人的一種手段，‘其主權(quán)被認(rèn)為從屬于他的權(quán)利’�！稒�(quán)利法案》，因此，意味著政府的不自由就是公民個(gè)人的自由�！盵3]用《權(quán)利法案》來(lái)限制政府權(quán)力是美國(guó)人從歷史傳統(tǒng)和經(jīng)驗(yàn)中吸取的深刻教訓(xùn)�！�1789年《權(quán)利法案》的構(gòu)造者們相信政府權(quán)力是并將是個(gè)人自由的一個(gè)恒久的威脅，導(dǎo)致美國(guó)革命的事件和后來(lái)針對(duì)聯(lián)邦憲法的批準(zhǔn)的斗爭(zhēng)正確地教給他們這一教訓(xùn)，而且同樣教導(dǎo)他們的還有英國(guó)憲政史、普通法傳統(tǒng)、自治政府的殖民地經(jīng)驗(yàn)和美國(guó)革命期間的各州《權(quán)利法案》的發(fā)展。簡(jiǎn)短地說(shuō)，在憲法上增加一個(gè)《權(quán)利法案》的決定反映了一個(gè)已經(jīng)被完善地確立起來(lái)的用成文文件來(lái)保護(hù)基本的和不可剝奪的權(quán)利的慣例。”[3]
“因?yàn)椤稒?quán)利法案》和憲法第14條和第5條修正案只約束聯(lián)邦和州政府，一個(gè)宣稱被這些修正案保護(hù)的權(quán)利的被剝奪的主張必須證明某種‘國(guó)家行為’的存在�！盵4]“在限制國(guó)會(huì)權(quán)力與對(duì)聯(lián)邦和州政府施加憲法限制時(shí)，憲法的制訂者和修正者們擔(dān)心的是創(chuàng)設(shè)了一個(gè)太具強(qiáng)力和統(tǒng)治力的聯(lián)邦和州政府。除了針對(duì)苛刻和專斷的政府行為設(shè)定保護(hù)之外，他們還關(guān)注多元性、個(gè)人自治、私人財(cái)產(chǎn)特權(quán)，和針對(duì)不斷變化的環(huán)境對(duì)社會(huì)進(jìn)行自由和自然的調(diào)整。這些相同的價(jià)值先天地蘊(yùn)含于他們對(duì)針對(duì)私人強(qiáng)行施加憲法限制的反感中�！盵4]
德、美兩國(guó)憲法權(quán)利條款只約束公民（私人）和國(guó)家之間的關(guān)系，不約束公民（私人）和公民（私人）之間的關(guān)系的傳統(tǒng)源于西方社會(huì)悠久的公、私法兩域分治，即私法自治的傳統(tǒng)。該傳統(tǒng)堅(jiān)持憲法與私法是調(diào)整兩類不同主體之間和不同性質(zhì)的法律關(guān)系的不同的法。憲法是調(diào)整公民與國(guó)家之間垂直關(guān)系的公法，而私法是調(diào)整公民與公民之間水平關(guān)系的私法。且私法自治，公法不能干涉公民與公民之間的私法關(guān)系。
這種傳統(tǒng)正如有的學(xué)者所闡述的那樣：“基本權(quán)利的功能與過去兩個(gè)世紀(jì)中得到發(fā)展的公、私法分立密切相聯(lián)系。孟德斯鳩是這種嚴(yán)格區(qū)分的奠基者之一。他區(qū)分了由民法統(tǒng)治的私領(lǐng)域和由政治法統(tǒng)治的公領(lǐng)域。私領(lǐng)域中的主體（私人）擁有不同于國(guó)家的利益。私人的自由領(lǐng)域只能通過區(qū)分這兩個(gè)領(lǐng)域才能出現(xiàn)。其結(jié)果是私人不需要追求公共利益：他們是自治的并且針對(duì)什么是正當(dāng)?shù)哪軌蜃鞒鲎约旱倪x擇。正是私法使這一點(diǎn)成為可能。在公領(lǐng)域，這些私人可以被迫尊重他們不喜歡的決定，但這一點(diǎn)可以借助于這些決定在民主上是合法地被證明為正當(dāng)�！盵5]（P19）私法自治的主要原因被認(rèn)為是：國(guó)家是一個(gè)更有力量（并因此更有威脅性）的，并且被要求在其與私人之間的關(guān)系中比私人在相互之間的關(guān)系中具有更多的中立、更少的任性和更大的公正的機(jī)關(guān)。因此，私人關(guān)系絕對(duì)不能夠以與國(guó)家與其公民的關(guān)系同樣的方式被規(guī)制，因?yàn)�，在�?guó)家不存在的場(chǎng)合，我們關(guān)于中立性和公正性的期待狀態(tài)也不存在。這一點(diǎn)，與國(guó)家是由憲法創(chuàng)造的而私人卻不是這一事實(shí)一道，就是憲法保障為什么一般地只針對(duì)起草者頭腦中的，而事實(shí)上被反映在憲法原文中的國(guó)家—公民關(guān)系被起草出來(lái)的原因。[6]（P19）
二、相同趨勢(shì)：憲法亦約束公民—公民關(guān)系
隨著社會(huì)的發(fā)展，德、美兩國(guó)憲法又出現(xiàn)了一個(gè)相同的、有悖上述傳統(tǒng)的趨勢(shì)，即憲法權(quán)利規(guī)范在不同程度上并以不同方式影響和介入私法關(guān)系�！叭藱�(quán)可能對(duì)私人之間的法律關(guān)系具有一種水平效力和影響的觀念與全世界的一些法律制度非常相似。正如庫(kù)珀（Cooper）所揭示的那樣，人權(quán)在私法爭(zhēng)議中的直接、間接或無(wú)效力問題是一個(gè)不僅在歐盟的大部分成員國(guó)中，而且在美國(guó)、加拿大和南非這些國(guó)家中都集中討論的問題�！盵7]（P19）正因?yàn)樵撢厔?shì)有悖于公、私法兩途分治，即私法自治的傳統(tǒng)，因此，無(wú)論是在德國(guó)，還是在美國(guó)，憲法權(quán)利規(guī)范對(duì)私法關(guān)系的影響和介入，其方式和程度都是有限制和有條件的，并且都是一個(gè)有爭(zhēng)議的問題。
�。ㄒ唬┑聡�(guó)憲法私法效力的典型學(xué)說(shuō)
在德國(guó)，關(guān)于憲法的私法效力問題，即憲法權(quán)利規(guī)范對(duì)私法關(guān)系的影響與介入的形式和程度問題，在司法實(shí)踐和理論上形成了三種不同的學(xué)說(shuō)。這三種憲法權(quán)利規(guī)范水平效力學(xué)說(shuō)分別為間接效力說(shuō)、直接效力說(shuō)和由針對(duì)國(guó)家的權(quán)利作為中介的效力說(shuō)。
間接效力說(shuō)的倡導(dǎo)者是杜立希（Dürig）和德國(guó)聯(lián)邦憲法法院。該學(xué)說(shuō)主張：憲法權(quán)利作為“價(jià)值決定”、“客觀規(guī)范”、“憲法權(quán)利價(jià)值”，或換句話說(shuō)，作為“客觀原則”影響對(duì)私法權(quán)利的解釋。這種影響應(yīng)當(dāng)首先實(shí)現(xiàn)私法一般條款（general clauses）的具體化，但是在對(duì)每一個(gè)私法規(guī)范進(jìn)行解釋時(shí)，也可以超越此界限被適用，并且在具體案件中能夠被擴(kuò)展到用來(lái)證明超越法律的字面含義的裁決的正當(dāng)性。雖然存在著憲法權(quán)利的影響，私法規(guī)范仍然是私法規(guī)范，并且由此確定的權(quán)利和義務(wù)仍然是私法權(quán)利和義務(wù)。就法官的地位而言，輻射效力確定了一個(gè)法官在司法解釋時(shí)必須考慮憲法權(quán)利對(duì)私法的影響的義務(wù)。
直接效力說(shuō)的主要倡導(dǎo)者是尼伯代（Nipperdey）和德國(guó)聯(lián)邦勞動(dòng)法院第一庭。該學(xué)說(shuō)主張：憲法客觀原則不僅通過影響對(duì)私法規(guī)范的解釋來(lái)影響公民之間的關(guān)系，而且個(gè)人的主觀私權(quán)利直接從憲法客觀原則中“流”出。尼伯代認(rèn)為：憲法權(quán)利的法律效力倒不如說(shuō)是一種直接的規(guī)范效力，它可以修正既存的私法規(guī)范或創(chuàng)制新的規(guī)范，而不論其涉及的是強(qiáng)制法、處分法、一般條款還是具體規(guī)范，不論是禁止、命令、主觀權(quán)利、保護(hù)性法律還是證立性推理。在這個(gè)含義上，憲法權(quán)利應(yīng)當(dāng)具有絕對(duì)效力。
由針對(duì)國(guó)家的權(quán)利作為中介的效力說(shuō)的極端倡導(dǎo)者是施瓦布（Schwabe）。該學(xué)說(shuō)主張：憲法權(quán)利規(guī)范對(duì)公民之間關(guān)系的效力，是國(guó)家受作為主觀公權(quán)利的憲法權(quán)利約束的結(jié)果。施瓦布認(rèn)為：國(guó)家是一個(gè)其他公民通過私法對(duì)憲法權(quán)利利益潛在侵犯的參與者，因?yàn)槭菄?guó)家使私法制度得以存在并實(shí)施的。國(guó)家必須接受侵犯是國(guó)家的責(zé)任的后果，即使這些侵犯是由私人行為者作出的。
（二）美國(guó)憲法私法效力的典型標(biāo)準(zhǔn)
在美國(guó)，關(guān)于憲法的私法效力問題，即憲法權(quán)利規(guī)范對(duì)私法關(guān)系的影響、介入形式和程度問題，在聯(lián)邦最高法院的判例上，形成了以勃魯姆三步曲（Blum Trilogy）判決為代表的三原則理論和以布侖特伍德案（Brentwood case）判決為代表的“糾纏（entwinement）標(biāo)準(zhǔn)”。
1982年，美國(guó)聯(lián)邦最高法院在倫德爾-貝克爾訴科恩（Rendell-Baker v. Kohn）、勃魯姆訴亞特斯蓋（Blum v. Yaretsky）和魯格爾訴埃德蒙孫石油公司（Lugar v. Edmondson Oil Co.）三個(gè)案件判決中確定了國(guó)家行為分析的界限，介紹了分析國(guó)家行為主張的三個(gè)原則，這三個(gè)案件被統(tǒng)稱為勃魯姆三步曲。在這三個(gè)案件判決中，美國(guó)聯(lián)邦最高法院確定的憲法權(quán)利規(guī)范能夠適用于私人組織行為的三個(gè)檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)分別為：共生關(guān)系標(biāo)準(zhǔn)（the symbiotic relationship test）、公共職能標(biāo)準(zhǔn)（the public function test）和國(guó)家強(qiáng)制標(biāo)準(zhǔn)（the state compulsion test）。根據(jù)共生關(guān)系標(biāo)準(zhǔn)，當(dāng)國(guó)家和一個(gè)私人組織之間的一個(gè)密切連接是由使私人組織行為轉(zhuǎn)變?yōu)閲?guó)家行為的聯(lián)合行為和互相依賴關(guān)系造成的時(shí)候，該私人組織行為就屬于國(guó)家行為，因而就適用有關(guān)憲法權(quán)利規(guī)范。根據(jù)公共職能標(biāo)準(zhǔn)，當(dāng)一個(gè)私人組織行使了一個(gè)傳統(tǒng)上只能由國(guó)家行使的行為的時(shí)候，該私人組織行為就屬于國(guó)家行為，因而就適用有關(guān)憲法權(quán)利規(guī)范。根據(jù)國(guó)家強(qiáng)制標(biāo)準(zhǔn)，當(dāng)國(guó)家強(qiáng)迫或支持一個(gè)私人組織從事被訴行為時(shí)，該私人組織行為就屬于國(guó)家行為，因而就適用有關(guān)憲法權(quán)利規(guī)范。根據(jù)這些標(biāo)準(zhǔn)，國(guó)家行為只存在于國(guó)家與一個(gè)私人當(dāng)事人行為有牽涉的時(shí)候。[8]
在勃魯姆三步曲判決之后，美國(guó)聯(lián)邦最高法院在布侖特伍德學(xué)院訴田納西中學(xué)體育協(xié)會(huì)（Brentwood Academy v. Tennessee Secondary School Athletic Association）案判決中，在判斷“國(guó)家行為”的標(biāo)準(zhǔn)方面，又采用了有別于勃魯姆三步曲判決中所確定的三個(gè)標(biāo)準(zhǔn)的“糾纏（entwinement）標(biāo)準(zhǔn)”�！白罡叻ㄔ捍_定田納西中學(xué)體育協(xié)會(huì)在其對(duì)布侖特伍德學(xué)院施加制裁時(shí)就成為了一個(gè)國(guó)家行為者。在發(fā)現(xiàn)國(guó)家行為時(shí)，最高法院注意到其分析并沒有依據(jù)其在勃魯姆三步曲判決中所確定的三個(gè)標(biāo)準(zhǔn)中的任何一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)。最高法院主張國(guó)家行為通過存在于田納西州和田納西中學(xué)體育協(xié)會(huì)之間的普遍的糾纏而存在。該糾纏標(biāo)準(zhǔn)檢驗(yàn)的是圍繞田納西州和田納西中學(xué)體育協(xié)會(huì)之間關(guān)系的環(huán)境的影響。”[8]
最高法院認(rèn)為：通過糾纏標(biāo)準(zhǔn)來(lái)發(fā)現(xiàn)國(guó)家行為是指一個(gè)私人組織，當(dāng)其特性與一個(gè)國(guó)家組織相重疊時(shí)呈現(xiàn)出公共品質(zhì)。這樣，最高法院在布侖特伍德案中強(qiáng)調(diào)創(chuàng)造“糾纏”的四個(gè)關(guān)聯(lián)：田納西中學(xué)體育協(xié)會(huì)成員構(gòu)成中的公立學(xué)校的重大比例、在田納西中學(xué)體育協(xié)會(huì)委員會(huì)中服務(wù)的依據(jù)職權(quán)行為的州教育委員會(huì)的成員、田納西中學(xué)體育協(xié)會(huì)雇員對(duì)州所給予的退休補(bǔ)貼的可獲取性和州對(duì)田納西中學(xué)體育協(xié)會(huì)的持續(xù)的承認(rèn)。因此，最高法院斷定田納西中學(xué)體育協(xié)會(huì)的行為因存在它和田納西州之間的普遍的糾纏而構(gòu)成國(guó)家行為。
從勃魯姆三步曲和布侖特伍德案判決中美國(guó)聯(lián)邦最高法院對(duì)國(guó)家行為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的不同態(tài)度可以看出：“隨著時(shí)間的推移，最高法院將其國(guó)家行為標(biāo)準(zhǔn)修正為聚焦于國(guó)家與私人組織的關(guān)系，而不是國(guó)家對(duì)行為本身的牽涉。通過近來(lái)對(duì)共生關(guān)系標(biāo)準(zhǔn)、公共職能標(biāo)準(zhǔn)和國(guó)家強(qiáng)制標(biāo)準(zhǔn)的解釋，最高法院檢驗(yàn)創(chuàng)造國(guó)家行為的不同因素。最高法院不再將其修正標(biāo)準(zhǔn)的分析局限于對(duì)直接與被訴行為相關(guān)聯(lián)的因素的檢驗(yàn)。然而，最高法院的國(guó)家行為原則仍然植根于這三個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，國(guó)家行為通過對(duì)這些標(biāo)準(zhǔn)的分析而產(chǎn)生。”[8]
對(duì)于布侖特伍德案判決中所確定的國(guó)家行為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，有的學(xué)者認(rèn)為是一種新的國(guó)家行為理論[9]（P19），有的學(xué)者則認(rèn)為只不過是對(duì)勃魯姆三步曲以前判決的回歸。[8]
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