[ 季境 ]——(2013-7-24) / 已閱5991次
按照通常的理解，所謂法律適用就是指將法律規(guī)范適用于具體的案件以獲得判決的全過程。概念法學(xué)認(rèn)為，法官須按照三段論法進(jìn)行邏輯推演，即使遇到法條意義不明的情形，也只能探究立法者明示或可推知的意思。換言之，將法官視為適用法律的機(jī)械，判決之獲得猶如文件復(fù)印，法律以外的因素如政治、經(jīng)濟(jì)、倫理等的考慮，應(yīng)一概予以排除。
然而，在民事法律適用的實(shí)踐中，審判者卻時(shí)常會(huì)面對(duì)這樣的困惑與尷尬：無論是從法律條文的應(yīng)用，還是從理論邏輯的推演，個(gè)案的處理似乎都是正確無誤的，但其產(chǎn)生的社會(huì)效果卻與法律的價(jià)值追求背道而馳，甚至被認(rèn)為是非正義的，判決出臺(tái)后，相繼出現(xiàn)一系列不良社會(huì)反應(yīng)。在資訊發(fā)達(dá)的當(dāng)下，一些個(gè)案的判決往往會(huì)引起輿情的激烈反饋，雖然司法裁判不應(yīng)受輿論左右與干擾，但判決所可能產(chǎn)生的法律效果與社會(huì)效果卻是無法回避的，若一味追求個(gè)案公正而罔顧社會(huì)效果，則往往由于司法判決對(duì)社會(huì)行為規(guī)范的指引作用，最終可能導(dǎo)致制度上的犧牲，甚至導(dǎo)致社會(huì)倫理的潰退。
面對(duì)爭(zhēng)議甚至指責(zé)，審判者有必要審慎思考并回應(yīng)這樣的問題：基于與法律事實(shí)對(duì)號(hào)入座的法律規(guī)范，民事法律適用的具體結(jié)果如何符合社會(huì)正義？
形式法治思維與實(shí)質(zhì)法治思維
法治思維是指：在法律適用過程中，法官運(yùn)用法律規(guī)范、法律原則、法律精神和法律邏輯對(duì)所遇到或所要處理的問題進(jìn)行分析、綜合、判斷、推理和形成結(jié)論、決定的思想認(rèn)識(shí)活動(dòng)與過程。在全面推進(jìn)依法治國(guó)的進(jìn)程中，法治是治國(guó)理政的基本方式，法治思維則是實(shí)踐法治的重要前提。
如果說，法治可以分為形式法治與實(shí)質(zhì)法治，法治思維也可以區(qū)分為形式法治思維與實(shí)質(zhì)法治思維，二者各有無法替代的價(jià)值，也都存在固有的缺陷。形式法治思維堅(jiān)持法律的規(guī)范性與封閉性，認(rèn)為通過復(fù)雜的法律方法與程序就可以實(shí)現(xiàn)法治，其缺陷在于機(jī)械性、滯后性，前述概念法學(xué)即是其典型代表。實(shí)質(zhì)法治思維則主張法律的開放性與適應(yīng)性，認(rèn)為法律應(yīng)該回應(yīng)政治、經(jīng)濟(jì)、文化、社會(huì)的需求，在賦予法律靈活性的同時(shí)也會(huì)帶來專斷與任意的風(fēng)險(xiǎn)。從實(shí)踐看，“沒有規(guī)矩，不成方圓”，形式法治是實(shí)現(xiàn)法治的重要基礎(chǔ)，但基于形式法治的先天缺陷，在推動(dòng)法治進(jìn)程的巨大價(jià)值背后，往往會(huì)產(chǎn)生“一把鑰匙開不了所有的鎖”的無奈。
基于法律的規(guī)范性要求，立法者通常將法律規(guī)范分為構(gòu)成要件、適用范圍和法律效果，使其指引審判者尋找裁決案件的標(biāo)準(zhǔn)和依據(jù)，評(píng)判裁判結(jié)果，以期最終保障裁判結(jié)果的公正和司法裁決的統(tǒng)一。而司法實(shí)踐中，從這樣的形式邏輯出發(fā)，人們往往將法律當(dāng)成了不經(jīng)過發(fā)現(xiàn)、解釋、價(jià)值判斷就可以簡(jiǎn)單套用的規(guī)范。問題在于，法律語(yǔ)言難免有模糊，法律規(guī)范難免相互沖突，法律規(guī)則難免存在漏洞，這些都需要審判者適時(shí)地運(yùn)用價(jià)值判斷等方法加以補(bǔ)充。申言之，高度抽象的法律規(guī)范必須通過具體的法律適用才能實(shí)現(xiàn)其定紛止?fàn)幍膬r(jià)值機(jī)能，這就需要以實(shí)質(zhì)法治的彈性與適應(yīng)性來緩解形式法治導(dǎo)致的法律與社會(huì)之間的緊張關(guān)系，需要審判者在具體的法律適用中，以實(shí)質(zhì)法治思維彌補(bǔ)形式法治思維之不足，確保法律得以正確適用，知識(shí)實(shí)現(xiàn)法律的目的與功能，維護(hù)社會(huì)公平正義，而不應(yīng)簡(jiǎn)單滿足于將法律規(guī)范照搬于法律事實(shí)，這是法治思維的題中之意。
法治思維在民事法律適用中的路徑
民法服務(wù)于社會(huì)的方法就是將復(fù)雜的人際關(guān)系轉(zhuǎn)化為法律關(guān)系，進(jìn)而將抽象的法律規(guī)范運(yùn)用于具體案件，從而確定權(quán)利義務(wù)關(guān)系。由于社會(huì)的復(fù)雜性及對(duì)不同價(jià)值目標(biāo)的取向，基于同一形式法治思維的審判者也可能對(duì)一些疑難、復(fù)雜案件出現(xiàn)兩種以上的裁判方案、意見，且各有其理由，這就需要審判者借助法解釋學(xué)進(jìn)行思考明辨，在法律規(guī)范的文義射程之內(nèi)，輔之以體系解釋、目的解釋、社會(huì)學(xué)解釋等方法對(duì)文義進(jìn)行闡發(fā)，發(fā)揮實(shí)質(zhì)法治思維對(duì)形式法治思維的矯正機(jī)能。譬如，我國(guó)尚未制定統(tǒng)一的民法典，但各種民事法律規(guī)范實(shí)際已構(gòu)建成一個(gè)層次分明、邏輯嚴(yán)謹(jǐn)?shù)拿袷路审w系，審判者在民事法律適用時(shí)即應(yīng)對(duì)民法體系熟練于心。只有基于對(duì)民法各編的內(nèi)容及其體系關(guān)聯(lián)有通徹全局的了解，審判者才能通過確認(rèn)具有定型性的生活行為事實(shí)來尋找出妥帖的標(biāo)準(zhǔn)法則，公平公正地去確定其應(yīng)該產(chǎn)生的法律效果。實(shí)踐中，簡(jiǎn)單如合同糾紛，在引用合同法分則有名合同條款處理具體糾紛時(shí)，即需要考慮到其與合同法總則、債法分則、債法總則、民法總則等上位法的體系性關(guān)聯(lián)，進(jìn)而要考慮與基本法理乃至與社會(huì)基本價(jià)值、社會(huì)倫理、道德的協(xié)調(diào)性。
對(duì)于民事法律適用，王澤鑒先生曾將其歸納為歷史方法和請(qǐng)求權(quán)方法：即就案件事實(shí)發(fā)生的過程，依序檢討其法律關(guān)系；并以請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)為出發(fā)點(diǎn)處理實(shí)例。具體而言，在分析案件時(shí)，利用歷史方法按照時(shí)間順序分析各民事主體的法律關(guān)系；再以請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)與抗辯的分析方法考察現(xiàn)行法上有哪些法律規(guī)范可以作為本案訴求的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)，并分析對(duì)立方對(duì)每一個(gè)請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)可能主張的抗辯和抗辯權(quán)，從而確定一個(gè)最為有利的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)。在民事法律適用過程中，先要將案件事實(shí)與法律規(guī)范對(duì)應(yīng)，可稱為“找法”。找法的結(jié)果存在著多種可能，具有相當(dāng)大的不確定性：其一，找到了與其相適應(yīng)的可適用的法律規(guī)范；其二，法律規(guī)范過于原則抽象，需要進(jìn)一步解說；其三，沒有可適用的法律規(guī)范；其四，可適用的法律規(guī)范存在兩種或兩種以上，但其判決結(jié)果體現(xiàn)不同的法價(jià)值。除第一種情形外，其余情形下均需要在法的適用的過程中再借助法律解釋方法這一工具對(duì)裁決結(jié)果進(jìn)行評(píng)估。法律必須經(jīng)由解釋方能適用，這樣的處理方法即體現(xiàn)了形式與實(shí)質(zhì)互為補(bǔ)充的法治思維，這既是法的邏輯性、體系性的具體體現(xiàn)，也是基于法的社會(huì)性、實(shí)踐性所決定。
法治思維在民事法律適用中的表現(xiàn)
在特定條件下，即使基于法的規(guī)范性規(guī)定，某種行為應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)后果，但由于裁決可能產(chǎn)生的巨大負(fù)面效果，如違反社會(huì)公共秩序、經(jīng)濟(jì)安全等社會(huì)整體利益時(shí)，裁判結(jié)果也可能會(huì)突破法的規(guī)范形式，而采其社會(huì)性、體系性特征而行。這就意味著，在某些極端的情況下，尤其對(duì)于一些重大、復(fù)雜、疑難案件，將可能面臨對(duì)另一種符合形式法治思維的裁決結(jié)果的舍棄，而此種舍棄一定是基于保護(hù)更大社會(huì)利益的實(shí)質(zhì)法治思維的考量。當(dāng)然，為防止裁判專斷與恣意，以實(shí)質(zhì)法治思維對(duì)于法律規(guī)范進(jìn)行解釋與個(gè)案適用必須建立在嚴(yán)格論證與謙抑運(yùn)用的基礎(chǔ)上，而不能取代或放棄形式法治思維，二者應(yīng)是特定條件下的互為補(bǔ)充，共同構(gòu)成法治思維的整體。只有基于對(duì)法治思維邃密深刻的思考，法律適用才能有更高的境界與智慧。
事實(shí)上，民事審判實(shí)踐中不乏這樣的判例：如按照合同法的相關(guān)規(guī)定本應(yīng)對(duì)合同效力予以肯定的情況，法官會(huì)因當(dāng)事人在合同中約定的權(quán)利取得方式、處分方式違反了物權(quán)法定原則而認(rèn)定部分無效；甚至在某種行為與法律規(guī)范的規(guī)定相吻合，法院應(yīng)當(dāng)做出某種法律后果之裁判，但是法官卻做出完全相反的一種判決。在一份判決中，法院做出這樣的表述：“如果本院做出 ……的判斷，由于法院判決對(duì)社會(huì)行為的指導(dǎo)作用，則有可能向公眾傳達(dá)出錯(cuò)誤的信息：司法機(jī)關(guān) ……行為持支持態(tài)度，進(jìn)而將引發(fā)一定的道德風(fēng)險(xiǎn)，或許將會(huì)有一部分人采取逆向選擇，……此種結(jié)果的出現(xiàn)，顯然不利于……市場(chǎng)的整體安全，不符合社會(huì)整體利益�！虼�，本院通過本案的審判，向公眾傳達(dá)出明確的信息……”。這樣判決的合理性在于，審判者沒有機(jī)械教條地固守形式法治思維，而是在價(jià)值追問的基礎(chǔ)上，最終以實(shí)質(zhì)法治思維為指引，進(jìn)行法律適用，從而修正了形式法治思維在法律適用中的固有缺陷。
結(jié)語(yǔ)
離開了法的精神實(shí)質(zhì)，以為僅僅通過建立健全民事法律制度，嚴(yán)格按照民事法律教義就可使得現(xiàn)代社會(huì)一切民事法律問題得以迎刃而解，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)法治化的想法，在本質(zhì)上是教條主義一廂情愿的天真想法，這也是我們適用法律時(shí)合法不合理與合理不合法的困境經(jīng)常出現(xiàn)的原因。事實(shí)上，民事法律問題的解決，如果缺乏社會(huì)基本價(jià)值與社會(huì)倫理的支撐，其合理性是存在問題的，其法律效果與社會(huì)效果更是值得懷疑的。時(shí)至今日，這種法律實(shí)踐中情理法的激烈沖突，已經(jīng)到了不得不引起我們警醒的程度。
（作者單位：西南政法大學(xué)）
