[ 何家弘 ]——(2013-7-18) / 已閱21124次
偵查人員在訊問犯罪嫌疑人時(shí)不能保持實(shí)話實(shí)說，有時(shí)必須隱瞞某些真相甚至虛構(gòu)某些事實(shí)。美國(guó)著名刑事司法專家英博教授和著名審訊專家雷德等人合著的《審訊與供述》[12]一書的第5章第6節(jié)專門講述了“圈套問題”[13]的使用。作者舉例說，在一起殺人案中，嫌疑人聲稱案發(fā)時(shí)自己在家中。審訊人員便說：“瑪麗（被害人）的鄰居說曾在那天晚上看見你的汽車停在瑪麗家門口。你對(duì)此作何解釋？”這個(gè)“圈套問題”就屬于欺騙的性質(zhì)，因?yàn)閷?shí)際上沒有鄰居曾在現(xiàn)場(chǎng)看見該嫌疑人的汽車。作者認(rèn)為，“幾乎在任何案件中都可以使用‘圈套問題’……圈套問題可以使用真實(shí)的證據(jù)為基礎(chǔ)，也可以使用虛構(gòu)的事實(shí)為依據(jù)。它可以設(shè)計(jì)各種內(nèi)容，如遺留在現(xiàn)場(chǎng)上的足跡、輪胎痕跡、個(gè)人物品，以及嫌疑人鞋上與現(xiàn)場(chǎng)泥土種類相同的污泥等�！盵14]由此可見，在法制比較健全的西方國(guó)家，帶有欺騙性質(zhì)的取證方法也不是一律禁用的。
當(dāng)然，帶有欺騙性質(zhì)的取證方法也會(huì)給社會(huì)帶來(lái)不能接受的負(fù)面后果。例如，一些惡劣的審訊圈套不僅突破了人們的道德底線，而且可能使無(wú)辜者違心地承認(rèn)有罪。法律不應(yīng)嚴(yán)格排除所有使用帶有欺騙性質(zhì)方法獲得的證據(jù)，但是應(yīng)該加以限制，而限制的方法就是在刑事訴訟中排除那些以惡劣的欺騙方法獲取的證據(jù)。至于什么是惡劣的欺騙方法，筆者建議采用兩條標(biāo)準(zhǔn)：第一，這種欺騙是否突破了人們的道德底線；第二，這種欺騙是否可能導(dǎo)致無(wú)辜者做出有罪供述。由于案件的具體情況和欺騙取證的方法是多種多樣的，所以在司法實(shí)踐中把握這兩條標(biāo)準(zhǔn)就需要司法人員享有一定的自由裁量權(quán)。
綜上，非法證據(jù)排除規(guī)則需要一定的靈活性，以便司法人員根據(jù)具體情況來(lái)決定是否排除。司法人員可以考慮的因素包括：取證行為違法的嚴(yán)重程度；取證行為侵權(quán)的嚴(yán)重程度；犯罪案件的嚴(yán)重性；非法證據(jù)的證明價(jià)值；違法獲取證據(jù)人員的主觀狀態(tài)；違法取證行為對(duì)司法公正的影響；違法取證行為對(duì)司法環(huán)境的影響；違法取證行為對(duì)社會(huì)利益的影響等。這么多因素需要考慮，這么多標(biāo)準(zhǔn)需要把握，而且這些因素還具有多樣性，這些標(biāo)準(zhǔn)還具有模糊性，立法者確實(shí)無(wú)法事前作出精確的規(guī)定。但是，把這些問題完全交給具體案件的司法人員去自由裁量，則會(huì)造成規(guī)則適用的混亂，特別是在當(dāng)下中國(guó)的司法環(huán)境下。
三、非法證據(jù)排除規(guī)則適用的疑難性
制定非法證據(jù)排除規(guī)則的首要目標(biāo)是遏止刑訊逼供，但這一目標(biāo)在現(xiàn)實(shí)中遭遇了困擾�！缎淌略V訟法》早就明文規(guī)定“嚴(yán)禁刑訊逼供”，而且最高人民法院和最高人民檢察院的有關(guān)司法解釋也規(guī)定刑訊逼供獲得的口供不能作為定案的根據(jù)，但是這些規(guī)定并沒有在實(shí)踐中發(fā)揮應(yīng)有的作用，其主要原因就是刑訊逼供的查證難和認(rèn)定難。例如，在本文開頭處提到的50起涉嫌殺人罪的刑事錯(cuò)案中，存在“被告人虛假口供”同時(shí)也肯定或可能存在“刑訊逼供”的案件有47起，占94％，但是最終被法院認(rèn)定有刑訊逼供的案件只有3起，僅占6％。[15]
刑訊逼供查證難和認(rèn)定難的原因有以下幾個(gè)：第一，刑訊逼供的空間一般都是與外界隔絕的羈押場(chǎng)所，目擊者都是偵查人員，而偵查人員在日常工作中養(yǎng)成的“團(tuán)隊(duì)精神”很容易轉(zhuǎn)化成面對(duì)刑訊逼供調(diào)查的“攻守同盟”；第二，刑訊逼供的發(fā)生與調(diào)查往往在時(shí)間上具有較大間隔性，這就使得調(diào)查人員很難及時(shí)提取相關(guān)的證據(jù)；第三，能夠而且愿意證明存在刑訊逼供的人往往只有聲稱遭受刑訊逼供的嫌疑人，而這樣的“孤證”很難被法官采信；第四，刑訊逼供者的職業(yè)素養(yǎng)使他們具有較強(qiáng)的反調(diào)查能力；第五，刑訊逼供的調(diào)查取證往往受到多方的阻力和干擾。
此外，非法證據(jù)規(guī)則不夠具體、明確也是阻礙其有效適用的原因。2006至2007年，我們以法官、檢察官、警察、律師為對(duì)象進(jìn)行了關(guān)于刑事錯(cuò)案的問卷調(diào)查。其中，55％的調(diào)查對(duì)象認(rèn)為“法律規(guī)定不明確”是導(dǎo)致刑事錯(cuò)案的主要原因，排在9個(gè)原因選項(xiàng)中的第2位。所謂的“法律規(guī)定不明確”就包括非法證據(jù)排除規(guī)則不明確。[16]于是，一方面有法官抱怨立法過于原則，過于抽象，不夠細(xì)致，不夠完備，使他們?cè)趯徖砟承┌讣蛎鎸?duì)某些問題時(shí)缺少法律依據(jù)，縱有嚴(yán)格司法之心，也無(wú)嚴(yán)格司法之據(jù)；另一方面又有訴訟當(dāng)事人抱怨法官手中握有太大的自由裁量權(quán)，似乎是法官想怎么裁判就怎么裁判。這從兩個(gè)角度反映出我國(guó)非法證據(jù)排除規(guī)則在適用中面臨的難題。
毫無(wú)疑問，2010年頒行的兩個(gè)“證據(jù)規(guī)定”提升了非法證據(jù)排除規(guī)則的可操作性。這主要表現(xiàn)在以下三個(gè)方面。第一，兩個(gè)“證據(jù)規(guī)定”確立了非法證據(jù)問題的程序?qū)彶閮?yōu)先原則�！斗欠ㄗC據(jù)排除規(guī)定》第5條規(guī)定：“被告人及其辯護(hù)人在開庭審理前或者庭審中，提出被告人審判前供述是非法取得的，法庭在公訴人宣讀起訴書之后，應(yīng)當(dāng)先行當(dāng)庭調(diào)查�！边@就是說，偵查人員是否有刑訊逼供等程序違法的問題，要在認(rèn)定被告人是否有罪等實(shí)體問題之前先行審查，不能等到庭審之后一并審查。換言之，是否存在刑訊逼供，這是證據(jù)的采納問題，是證據(jù)能否進(jìn)入訴訟大門的問題，不是證據(jù)的采信問題，不是證據(jù)能否作為定案根據(jù)的問題。第二，兩個(gè)“證據(jù)規(guī)定”明確了刑訊逼供問題的證明責(zé)任分配�！斗欠ㄗC據(jù)排除規(guī)定》第6條規(guī)定：“被告人及其辯護(hù)人提出被告人審判前供述是非法取得的，法庭應(yīng)當(dāng)要求其提供涉嫌非法取證的人員、時(shí)間、地點(diǎn)、方式、內(nèi)容等相關(guān)線索或者證據(jù)�！钡�7條規(guī)定：“經(jīng)審查，法庭對(duì)被告人審判前供述取得的合法性有疑問的，公訴人應(yīng)當(dāng)向法庭提供訊問筆錄、原始的訊問過程錄音錄像或者其他證據(jù)……對(duì)該供述取得的合法性予以證明�！边@就是說，對(duì)于是否存在刑訊逼供的事實(shí)爭(zhēng)議，被告方應(yīng)承擔(dān)初步舉證責(zé)任，然后由公訴方承擔(dān)證據(jù)合法性的證明責(zé)任。這可以視為“舉證責(zé)任的倒置”。第三，兩個(gè)“證據(jù)規(guī)定”明確了刑訊逼供問題的證明標(biāo)準(zhǔn)�！斗欠ㄗC據(jù)排除規(guī)定》第10條規(guī)定：“經(jīng)法庭審查，具有下列情形之一的，被告人審判前供述可以當(dāng)庭宣讀、質(zhì)證：（一）被告人及其辯護(hù)人未提供非法取證的相關(guān)線索或者證據(jù)的；（二）被告人及其辯護(hù)人已提供非法取證的相關(guān)線索或者證據(jù)，法庭對(duì)被告人審判前供述取得的合法性沒有疑問的；（三）公訴人提供的證據(jù)確實(shí)、充分，能夠排除被告人審判前供述屬非法取得的�！钡�11條規(guī)定：“對(duì)被告人審判前供述的合法性，公訴人不提供證據(jù)加以證明，或者已提供的證據(jù)不夠確實(shí)、充分的，該供述不能作為定案的根據(jù)。”這就是說，辯護(hù)方就刑訊逼供問題的證明應(yīng)該達(dá)到使法官對(duì)證據(jù)的合法性產(chǎn)生疑問的程度，這可以理解為“構(gòu)成合理懷疑”的證明標(biāo)準(zhǔn)。公訴方對(duì)證據(jù)合法性的證明應(yīng)該達(dá)到確實(shí)充分的證明標(biāo)準(zhǔn)，這可以理解為“排除合理懷疑”的證明標(biāo)準(zhǔn)。前一標(biāo)準(zhǔn)較低，后一標(biāo)準(zhǔn)較高，這應(yīng)該有利于非法證據(jù)排除規(guī)則的有效適用。
然而，兩個(gè)“證據(jù)規(guī)定”頒行兩年多來(lái)，非法證據(jù)排除規(guī)則的適用情況難如人意。例如，我們最近對(duì)廣東省廣州市某法院從事刑事審判工作的法官進(jìn)行了一次問卷調(diào)查，了解“兩個(gè)證據(jù)規(guī)定”的實(shí)施情況。該調(diào)查的初步結(jié)果顯示：（1）在“兩個(gè)證據(jù)規(guī)定”實(shí)施之前，大約有25％的案件中辯護(hù)方在庭審中主張“審判前的供述是非法取得的”，實(shí)施之后大約為30％。其中，55％的辯護(hù)方能夠提供非法取證人員、時(shí)間、地點(diǎn)、方式等“線索或者證據(jù)”，但最終被法官認(rèn)定該主張成立的只占5％。 （2）被調(diào)查的法官認(rèn)為，在他們審理的案件中大約有10％的案件可能存在刑訊逼供，但正式認(rèn)定存在刑訊逼供的案件只占1％o （3）在這些法官審理的案件中，大約10％的訊問筆錄存在瑕疵（如填寫的訊問時(shí)間或訊問人有誤、訊問人未簽名、沒有記錄告知訴訟權(quán)利的內(nèi)容等），其中85％都因得到了“補(bǔ)正或合理解釋”而作為了定案根據(jù)。（4）在這些法官審理的案件中，大約5％的訊問筆錄沒有經(jīng)過被告人核對(duì)確認(rèn)并簽名（蓋章）和捺手印，但其中約90％被作為了定案根據(jù)。（5）在這些法官審理的案件中，大約50％的物證、書證是通過嫌疑人的供述或指認(rèn)獲取的，其中約5％存在刑訊逼供，約10％存在威脅、引誘、欺騙，但大約80％都作為了定案根據(jù)。（6）公安機(jī)關(guān)向法庭提供的物證、書證中大約有15％存在瑕疵（例如，沒有勘驗(yàn)、檢查筆錄的偵查員、見證人簽名，未詳細(xì)注明提取的物品特征、數(shù)量、質(zhì)量，未注明復(fù)制件與原件核對(duì)無(wú)異，未說明復(fù)制件制作過程等），其中大約80％都得到了“補(bǔ)正或合理解釋”并作為定案根據(jù)。（7）在兩個(gè)“證據(jù)規(guī)定”實(shí)施之前，在被要求證明“取證過程合法”的案件中，大約85％的案件公訴方采取“加蓋公章的說明材料”[17]方式，實(shí)施之后大約為80％。[18]以上數(shù)據(jù)表明，兩個(gè)“證據(jù)規(guī)定”實(shí)施以后并沒有給非法證據(jù)排除規(guī)則的適用帶來(lái)明顯的改變，而且這是在我國(guó)改革和發(fā)展的前沿地區(qū)。
對(duì)于法官來(lái)說，刑訊逼供等非法取證的事實(shí)認(rèn)定確系疑難問題。雖然《非法證據(jù)排除規(guī)定》就非法取證事實(shí)的證明責(zé)任和證明標(biāo)準(zhǔn)作了比較明確的規(guī)定，而且新修訂的《刑事訴訟法》也作出了類似的規(guī)定，[19]但是法官在具體案件中把握這些證明標(biāo)準(zhǔn)時(shí)仍然握有較大的自由裁量權(quán)。法官在什么情況下應(yīng)該認(rèn)定辯護(hù)方的舉證已經(jīng)“構(gòu)成合理懷疑”？法官在什么情況下可以認(rèn)定公訴方的證明已經(jīng)“排除合理懷疑”？由于法官在決定排除非法證據(jù)時(shí)往往會(huì)面臨較大的壓力，所以在面對(duì)“疑難”時(shí)他們會(huì)傾向于采取保守的態(tài)度，即不予排除。于是，非法證據(jù)排除規(guī)則難以發(fā)揮實(shí)效。為了解決這一問題，筆者建議制定刑訊逼供的推定規(guī)則。
推定是由司法人員做出的具有推斷性質(zhì)的事實(shí)認(rèn)定。這種事實(shí)認(rèn)定一般以推理為橋梁，即以一定的事實(shí)為基礎(chǔ)，然后根據(jù)客觀事物之間的伴生關(guān)系或常態(tài)聯(lián)系推導(dǎo)出另一事實(shí)的存在。在此，前一個(gè)事實(shí)稱為“基礎(chǔ)事實(shí)”（A）；后一個(gè)事實(shí)稱為“推定事實(shí)”（B）；A和B之間的關(guān)系或聯(lián)系并不一定具有必然性，只要具有較高的蓋然性即可。法律就推定問題做出的具體規(guī)定就是推定規(guī)則，它可以表現(xiàn)在立法中，也可以表現(xiàn)在立法解釋和司法解釋中。
刑訊逼供的推定規(guī)則建議如下：有下列情形之一而且偵查人員不能提供充分反證的，應(yīng)該推定有刑訊逼供：（1）犯罪嫌疑人在接受偵查訊問期間突然死亡的；（2）犯罪嫌疑人在偵查訊問期間形成非自造性身體損傷的；（3）偵查人員沒有按照法律規(guī)定把犯罪嫌疑人送交看守所羈押[20]或者在送交之后沒有按照法律規(guī)定在看守所內(nèi)進(jìn)行訊問的。[21]在上述推定的三類基礎(chǔ)事實(shí)中，第（1）類和第（2）類與刑訊逼供之間具有蓋然性很高的伴生關(guān)系；第（3）類的蓋然性雖然略低，但是基于加強(qiáng)偵查人員依法辦案和保護(hù)犯罪嫌疑人合法權(quán)利的價(jià)值考量，也有規(guī)定的必要，而且此類情況雖然不一定都伴生肉體折磨的“硬刑訊”，但是往往伴生疲勞審訊、饑餓審訊等精神折磨的“軟刑訊”。
在適用該推定規(guī)則的時(shí)候，辯護(hù)方要承擔(dān)對(duì)基礎(chǔ)事實(shí)的證明責(zé)任，但是不承擔(dān)對(duì)推定事實(shí)的證明責(zé)任。這就是說，只要辯護(hù)方用充分的證據(jù)證明上述基礎(chǔ)事實(shí)之一的存在，就可以要求法官推定刑訊逼供的存在。不過，推定是可以反駁的，因此，法官在做出推定之前，應(yīng)該給予推定不利方進(jìn)行反駁的機(jī)會(huì)。在本規(guī)則的適用中，推定的不利方是公訴方，但反駁的實(shí)際主體應(yīng)該是被指控有刑訊逼供的偵查人員。
偵查人員的反駁可以有兩種指向：其一是指向基礎(chǔ)事實(shí)；其二是指向推定事實(shí)。前者如，證明嫌疑人的死亡或身體損傷并非發(fā)生在偵查訊問期間；證明偵查人員在移送犯罪嫌疑人和訊問場(chǎng)所的問題上沒有違反法律規(guī)定。后者如，證明犯罪嫌疑人不是因?yàn)樾逃嵄乒┧劳觯且驗(yàn)橥话l(fā)疾病而死亡；證明犯罪嫌疑人的身體損傷不是由刑訊逼供造成，而是由“牢頭獄霸”造成。如果偵查人員不能用充分的證據(jù)進(jìn)行反駁，法官就應(yīng)該推定存在刑訊逼供。
刑訊逼供的推定規(guī)則是非法證據(jù)排除規(guī)則的補(bǔ)充。它對(duì)于破解非法證據(jù)排除規(guī)則適用面臨的難題具有積極作用，對(duì)于遏止刑訊逼供和預(yù)防刑事錯(cuò)案也具有積極作用。那么，如何制定這樣的推定規(guī)則？通過司法判例來(lái)確立這項(xiàng)規(guī)則應(yīng)是一條最佳路徑。
四、非法證據(jù)排除規(guī)則適用的規(guī)范性
法律規(guī)則既要有穩(wěn)定性，又要有靈活性；既要有普遍適用性，也要有個(gè)別適用性。前者要求法律規(guī)則的內(nèi)容抽象概括；后者要求法律規(guī)則的內(nèi)容具體明確。立法者的著眼點(diǎn)是社會(huì)的普遍情況，因此更強(qiáng)調(diào)法律規(guī)則的普遍適用性和相對(duì)穩(wěn)定性。司法者的著眼點(diǎn)是個(gè)案的具體情況，因此更重視法律規(guī)則的個(gè)案適用性和靈活性。誠(chéng)然，立法者也希望能夠制定出具體明確的法律規(guī)則，但往往力所難及。一方面，社會(huì)狀況是復(fù)雜多樣的，立法要保持其普遍適用性，就不得不保持一定的抽象性和模糊性，不可能非常具體，不可能為每一個(gè)具體案件制定規(guī)則。另一方面，社會(huì)是不斷發(fā)展變化的，立法要保持其相對(duì)穩(wěn)定性，也不可能設(shè)計(jì)得非常詳細(xì)，而要留有一定的寬容度。此外，立法者并非神仙，他們對(duì)社會(huì)生活的認(rèn)識(shí)難免具有局限性，既不可能對(duì)社會(huì)生活每個(gè)角落的情況都明察秋毫，也不可能對(duì)未來(lái)社會(huì)中可能發(fā)生的一切變化都做到精確預(yù)報(bào)。因此，立法的滯后性和局限性是不可避免的，立法中存在一些漏洞或空白也是可以接受的。司法者必須發(fā)揮主觀能動(dòng)性和自由裁量權(quán)才能在具體案件中恰當(dāng)?shù)剡m用法律規(guī)則。
在一個(gè)法治狀況良好的社會(huì)中，司法者大多具有較高的道德修養(yǎng)和專業(yè)水平，因此可以讓他們“具體問題具體分析”地進(jìn)行裁判，以靈活的方式彌補(bǔ)立法的不足。但是在當(dāng)下中國(guó)，司法行為的整體環(huán)境不容許司法者享有太大的自由裁量權(quán)。從外部來(lái)說，社會(huì)缺失法治傳統(tǒng)，政府缺失公信民心，司法缺失獨(dú)立權(quán)威，官員缺失道德信仰。從內(nèi)部來(lái)說，行政管理色彩濃重，法官水平參差不齊，濫用職權(quán)時(shí)有所見，貪贓枉法亦非罕見。再加上中國(guó)地域廣闊和地區(qū)差異較大，所以司法裁判不統(tǒng)一不規(guī)范的狀況屢見不鮮。要改變這種現(xiàn)狀，司法人員在適用法律規(guī)則時(shí)的自由裁量權(quán)就必須受到限制和壓縮。就非法證據(jù)排除規(guī)則的適用來(lái)說，這種限縮尤其重要。
在刑事訴訟中，絕大多數(shù)非法證據(jù)都是在偵查環(huán)節(jié)形成的，而絕大多數(shù)非法證據(jù)排除都要在審判環(huán)節(jié)完成，因此偵查機(jī)關(guān)與審判機(jī)關(guān)的關(guān)系會(huì)直接影響非法證據(jù)排除規(guī)則的適用。在我國(guó)的刑事訴訟過程中，公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)、人民法院之間的關(guān)系是“分工負(fù)責(zé)、互相配合、互相制約”。[22]在這種“流水線”訴訟模式下，公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)偵查，[23]檢察機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)起訴，法院負(fù)責(zé)審判，三家各管一段，共同把好案件的“質(zhì)量關(guān)”。于是，作為第一道“工序”的偵查自然是刑事訴訟的中心環(huán)節(jié)，而審判的作用就容易被虛化，成為僅對(duì)“上游工序”的檢驗(yàn)或復(fù)核。特別是在面臨重大疑難案件時(shí)，政法委經(jīng)常牽頭組織三家聯(lián)合辦案，強(qiáng)調(diào)“協(xié)同作戰(zhàn)”和“統(tǒng)一指揮”。在這種情況下，法官要排除偵查人員違反法律規(guī)定收集的有罪證據(jù)，必然面臨巨大的壓力和阻力。如果非法證據(jù)排除規(guī)則具體明確，沒有多少自由裁量的余地，法官在決定排除時(shí)還容易挺直腰板。否則，法官就很難回絕那些“沒有影響公正審判”或“沒有嚴(yán)重影響司法公正”的說辭。換言之，具體明確的非法證據(jù)排除規(guī)則有助于提升法官的抗干擾能力。同時(shí)，具體明確的非法證據(jù)排除規(guī)則具有更強(qiáng)的可預(yù)見性，因而也可以更好地引導(dǎo)偵查人員的取證行為。
面臨2013年生效的新《刑事訴訟法》，全國(guó)的公檢法機(jī)關(guān)都在加強(qiáng)研習(xí)和培訓(xùn)，而如何適用非法證據(jù)排除規(guī)則正是人們格外關(guān)注且深感困惑的問題之一。[24]那么，如何讓非法證據(jù)排除規(guī)則更加具體明確？目前，公檢法機(jī)關(guān)都在緊鑼密鼓地制定《刑事訴訟法》實(shí)施細(xì)則，但是這種類似法律條文的司法解釋很難完全解答非法證據(jù)排除規(guī)則適用中的困惑。在此，筆者贊成王利明教授的觀點(diǎn)：“司法解釋應(yīng)該向具體化方向發(fā)展，因?yàn)樗痉ń忉尩娜蝿?wù)在于使法律規(guī)則更為具體、明確，富有針對(duì)性，從而有效地運(yùn)用于具體案件。同時(shí)在法律遇有漏洞時(shí)通過解釋而填補(bǔ)漏洞。司法解釋越具體、越富有針對(duì)性，則越能發(fā)揮司法解釋應(yīng)有的作用。我們認(rèn)為在司法解釋的完善方面，應(yīng)當(dāng)借鑒兩大法系的經(jīng)驗(yàn)，盡可能針對(duì)具體的判例而就法律的適用問題作出解釋，從而使司法解釋向判例化方向發(fā)展�！盵25]一言以蔽之，完善我國(guó)的司法判例制度才是統(tǒng)一規(guī)范非法證據(jù)排除規(guī)則適用的上佳路徑。
五、通過司法判例規(guī)范非法證據(jù)排除規(guī)則的適用
司法判例是指審判機(jī)關(guān)已經(jīng)作出生效判決的案例。在討論這一問題時(shí)，需要澄清兩個(gè)認(rèn)識(shí)誤區(qū)。第一個(gè)誤區(qū)是把司法判例等同于英美法系國(guó)家的判例法，甚至以為“判例”是普通法的專有術(shù)語(yǔ)。其實(shí)，任何國(guó)家都有判例，而且都以一定形式存在司法判例制度。換言之，在一定程度上依賴司法判例來(lái)彌補(bǔ)立法的不足，這是各國(guó)的共同選擇。從歷史發(fā)展來(lái)看，英美法系國(guó)家具有尊重司法者造法的傳統(tǒng)，所以判例便成為重要的法律淵源，但這只是司法判例制度的一種形式。大陸法系國(guó)家具有強(qiáng)調(diào)立法者造法的傳統(tǒng)，所以判例不屬于正式的法律淵源，但其仍然在司法活動(dòng)中發(fā)揮著重要的甚至是不可或缺的引導(dǎo)和規(guī)范作用。英美法系國(guó)家的法官在判決時(shí)要“遵從前例”，大陸法系國(guó)家的法官在判決時(shí)也不能“無(wú)視前例”。從一定意義上講，“遵從前例”在英美法系國(guó)家是“明規(guī)則”，在大陸法系國(guó)家則是“潛規(guī)則”。中國(guó)有學(xué)者就指出：“就法國(guó)而論，20世紀(jì)法官的司法權(quán)已廣泛地滲透于立法權(quán)之中……企求法典為處理各種案件提供無(wú)所不能的靈丹妙藥的幻想，已經(jīng)隨著一個(gè)多世紀(jì)以來(lái)的審判立法的發(fā)展而日益破滅。眾所周知，今天在法國(guó)生效的法規(guī)大部分來(lái)自判例匯編，而不是《拿破侖法典》�！盵26]美國(guó)學(xué)者則對(duì)大陸法系國(guó)家的判例制度作出如下概括：“雖然傳統(tǒng)的民法教條否認(rèn)法官‘制’法和把司法判例作為一種法律淵源，然而現(xiàn)代民法愈來(lái)愈堂而皇之地承認(rèn)立法對(duì)解釋和運(yùn)用法律的法官及行政人員的不可避免的依賴�！盵27]
在現(xiàn)代大陸法系國(guó)家，司法判例也具有一定的約束力。例如，德國(guó)的判例可以分為兩類：第一類是具有明確約束力的判例，主要指聯(lián)邦憲法法院的判例。《聯(lián)邦憲法法院法》第31條第1款規(guī)定，聯(lián)邦憲法法院的裁判對(duì)于聯(lián)邦和各州的憲法機(jī)關(guān)以及所有法院和機(jī)關(guān)均有約束力。第2款規(guī)定，該法院的裁判在許多情況下—尤其是當(dāng)該法院認(rèn)定某個(gè)法律規(guī)范合憲、違憲或者無(wú)效時(shí)—具有制定法的效力，而且該裁判結(jié)果還由聯(lián)邦司法部在《聯(lián)邦法律公報(bào)》上公布。由此可見，聯(lián)邦憲法法院的判例具有正式的法律約束力。第二類是不具有明確約束力的判例，指聯(lián)邦憲法法院以外的其他法院的判例。這些法院的判例不具有法律明確規(guī)定的約束力，但可能在事實(shí)上具有不同程度的約束力，包括本法院先前判例對(duì)后來(lái)裁判的約束力，上級(jí)法院的判例對(duì)下級(jí)法院裁判的約束力。這種事實(shí)上的約束力表現(xiàn)在兩個(gè)方面：其一，下級(jí)法院一般都會(huì)自動(dòng)遵循上級(jí)法院的判例，因?yàn)槿绻贿@樣做，其裁判就可能被上級(jí)法院推翻；其二，法院在裁判中沒有遵從先前的判例可以構(gòu)成當(dāng)事人提起上訴的法定理由，例如德國(guó)《行政法院組織法》第132條第2款就規(guī)定，如果高等行政法院的裁判偏離了聯(lián)邦行政法院、聯(lián)邦其他最高審級(jí)法院以及聯(lián)邦憲法法院的判例，當(dāng)事人可以向聯(lián)邦行政法院提起法律審上訴。在司法實(shí)踐中，上級(jí)法院的判例一般都會(huì)得到下級(jí)法院的尊重，而且法官在裁判中引用判例的做法屢見不鮮。[28]在此，德國(guó)學(xué)者對(duì)于判例效力的解讀突破了法源意義上的效力范疇，即從更為廣闊的影響力和約束力的角度去解讀判例的效力，不再拘泥于有無(wú)效力的剛性解讀，而是進(jìn)入了效力大小的彈性解讀。
第二個(gè)認(rèn)識(shí)的誤區(qū)是司法判例制度會(huì)導(dǎo)致司法者自由裁量權(quán)的擴(kuò)張乃至濫用。從表面上看，司法判例制度似乎是擴(kuò)大了法官的自由裁量權(quán)，但這是對(duì)法官群體而言的；對(duì)每一個(gè)審理具體案件的法官個(gè)體來(lái)說，其自由裁量權(quán)反而被限縮了，因?yàn)榕欣攘⒎ǜ鼮榫唧w詳細(xì)，留給司法者自由裁量的空間更為有限。從實(shí)踐來(lái)看，司法判例可以向法官提供更為具體更為明確的裁判規(guī)則，更有效地限制司法者個(gè)體的自由裁量權(quán)，更有效地防止司法者把個(gè)人的成見、情感等因素作為判決的依據(jù)。由此可見，司法判例具有雙重性質(zhì)：一方面，它是司法者群體自由裁量權(quán)的張揚(yáng)；另一方面，它又是對(duì)司法者個(gè)體自由裁量權(quán)的約束。歷史經(jīng)驗(yàn)表明，司法判例制度既有助于提高司法的公正性，也有助于提高司法的權(quán)威性。
司法公正的基本要求之一是相同的案件應(yīng)該在司法面前得到相同的處理。而要做到司法面前人人平等，司法人員在裁判時(shí)就要遵守統(tǒng)一的規(guī)則，不應(yīng)享有太多的自由裁量權(quán)。英國(guó)著名證據(jù)法學(xué)家喬納森·科恩就曾指出：“司法公正思想的核心就在于相同案件應(yīng)得到相同對(duì)待的原則。司法公正就是要用法制來(lái)代替任意專斷。而且這一原則不僅適用于實(shí)體法問題，也應(yīng)該適用于程序法問題。如果一種法律制度的目的應(yīng)該是使司法公正制度化，那么它就應(yīng)該使‘一視同仁’原則成為其各項(xiàng)活動(dòng)的準(zhǔn)則。程序法中的任何隨意性或自由，都會(huì)給不受規(guī)則約束的事實(shí)裁判者那無(wú)法預(yù)見的自由裁量權(quán)留下某些特定問題，而這在本質(zhì)上就和給相似案件中的不同當(dāng)事人以不同的實(shí)體法解釋一樣是不公正的。因此，解決糾紛所依據(jù)的所有規(guī)則最好都是法律上的明文規(guī)定，因?yàn)槭聦?shí)裁判者在法律明文規(guī)定的情況下往往會(huì)比在各顯神通的情況下更容易采取統(tǒng)一而且可以預(yù)見的行動(dòng)。毫無(wú)疑問，由于偏見、情緒、遺忘、疏忽或愚鈍所造成的事故會(huì)更多地侵蝕在法律上毫無(wú)約束且無(wú)法上訴之裁定的合理性，而較少侵蝕在法律上有約束且可以上訴之裁定的合理性。”[29]
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