[ 徐啟良 ]——(2013-7-1) / 已閱11059次
摘要:罪刑法定原則是針對封建社會的罪刑擅斷提出的,現(xiàn)已成為各國刑法普遍遵循的一項基本原則。97刑法將罪刑法定原則正式寫入其中后,盡管在司法實踐中還存有這樣或那樣的不足,但不可否認的是,相比97刑法之前,罪刑法定原則在我國已經(jīng)得到了很好的貫徹,并不斷發(fā)展。
關(guān)鍵詞:罪刑法定原則;刑法典;貫徹
一、 罪刑法定原則概述
罪刑法定原則,是指什么行為是犯罪和對這種行為處以何種刑罰,必須預(yù)先由法律明文規(guī)定。其基本涵義是“法無明文規(guī)定不為罪,法無明文規(guī)定不處罰”,基本精神是為了防止國家刑罰權(quán)的濫用,以保護人權(quán)。罪刑法定原則是資產(chǎn)階級針在反對封建社會的罪刑擅斷的斗爭中產(chǎn)生的,一般認為,其淵源最早可追溯到1215年英國的《大憲章》。到17、18世紀,罪刑法定思想在洛克、孟德斯鳩、貝卡利亞等人的著作中得到了更加系統(tǒng)和全面地闡述,“只有法律才能為犯罪規(guī)定刑罰。……超越法律限度的刑罰就不再是一種正義的刑罰。”1787年的《美利堅合眾國憲法》第五修正案和1789年法國的《人權(quán)宣言》中得到確認,使罪刑法定從思想學說正式轉(zhuǎn)變?yōu)榉稍瓌t。1810年《法國刑法典》再次確認了這一原則,這成為以后各國相繼仿效的范本,從而使得罪刑法定原則逐漸成為眾多國家刑法典的基本原則之一。
第二次世界大戰(zhàn)后,罪刑法定原則逐漸成為國際性質(zhì)的法律原則。1948年10月聯(lián)合國大會第三屆會議通過的《世界人權(quán)宣言》第11條第2項便確定了罪刑法定原則。隨著社會的發(fā)展,罪刑法定原則的內(nèi)容也不再是純粹的“法無明文規(guī)定不為罪,法無明文規(guī)定不處罰”,而是在不斷的發(fā)生變化。尤其是進入20世紀以后,西方社會的價值觀念經(jīng)歷了從個人本位向社會本位的轉(zhuǎn)變,罪刑法定原則的內(nèi)容也隨著時代的變化而發(fā)生了相應(yīng)的變化,即從完全取消司法裁量到限制司法裁量,從完全否定類推到有限制地類推(不禁止有利于被告人的類推),從禁止事后法到從舊兼從輕(不禁止有利于被告人的事后法),并逐漸增加了刑法的靈活性與適應(yīng)性。罪刑法定原則內(nèi)容的這些變化,反映了人們希望通過罪刑法定原則實現(xiàn)個人自由保障和社會秩序保護的雙重目的。同時,這些變化也是罪刑法定原則在社會發(fā)展過程中自我完善的體現(xiàn)。
二、 罪刑法定原則在中國的發(fā)展演化及歷史地位
中國具有幾千年“比附援引”的法律傳統(tǒng),罪刑擅斷十分突出,使得罪刑法定原則在中國的發(fā)展過程顯得異常的的艱難。最初,罪刑法定思想于清朝未年由日本傳入,光緒34年(1908年)頒布的《欽定憲法大綱》規(guī)定:“臣民非按法律規(guī)定,不加以逮捕、監(jiān)察、處罰�！贝撕笮y(tǒng)2年(1910年)頒布的《大清新刑律》規(guī)定:“法律無正條者,不問何種行為,不為罪。”民國時期,1935年《中華民國刑法》第1條規(guī)定:“行為之處罰,以行為時之法律有明文規(guī)定者為限”。然而,罪刑法定原則僅僅是立法上的形式而已,在司法上從來沒有真正地實施過這一原則。
1949年新中國成立后,更是在實際上和形式上都廢除了罪刑法定原則。1950年2月,中央人民政府頒布的《懲治反革命條例》第16條就規(guī)定:“以反革命為目的之其他罪犯未經(jīng)本條規(guī)定,得比照本條例類似之罪處刑�！鳖愅浦贫仍谛轮袊谭ㄖ械靡灾匦麓_立并被推崇了近半個世紀。1979年,新刑法典起草,關(guān)于類推和罪刑法定爭論再起,多數(shù)人認為當時刑法分則對犯罪規(guī)定不完全,類推則可彌補立法之漏洞,類推也是一個應(yīng)急措施,故類推得以在1979年刑法中保留。直至97年刑法修訂時,關(guān)于罪刑法定原則是否列入刑法典的問題,依然是爭論的焦點之一,時間之長久,爭議之激烈,實屬罕見,最終肯定意見占了上風。97刑法第3條規(guī)定:“法律明文規(guī)定為犯罪行為的,依照法律定罪處刑;法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的,不得定罪處刑�！边@一規(guī)定意味著罪刑法定原則在我國刑法中的法典化。至此,罪刑法定原則在中國確立起來。這無疑是中國社會主義法制建設(shè)過程中的一個重要里程碑,不僅標志著中國民主與法制的加強,也標志著我國刑法改革取得了突破性進展,符合當代世界刑法的發(fā)展趨勢。
罪刑法定原則在中國的命運,與中國的傳統(tǒng)法律觀念和價值取向是密不可分的。中國傳統(tǒng)的法律文化追求社會各部分的穩(wěn)定與和諧,斷案講究的是止紛息訴,對于社會秩序的追求欲望遠遠強于對個人自由的追求,個人自由幾乎是被忽略的。“對于中國人來講,實在的法律之上還存在著一種永恒的自然法�！币驗椤爸袊瞬话逊煽醋鍪巧鐣钪衼碜酝饨绲摹⒔^對的東西,不承認有什么通過神的啟示而給予人類的‘較高的法律’”。“法律從屬于道德,它之獲得認可,是在于理性,或者說在于那作為道德基礎(chǔ)的社會共同生活經(jīng)驗。”中國刑律始終被認為是治理百姓、維護統(tǒng)治秩序的工具,而不是限制國家權(quán)力、保障個人自由的“大憲章”。所以,罪刑法定原則在中國發(fā)展得如此艱難也是情理之中的事,更何況罪刑法定原則引入的并不應(yīng)當僅僅是一句法律格言,也不僅僅是一套法律規(guī)則,而應(yīng)當是蘊涵其后的法律觀念和價值取向。
三、罪刑法定原則在97刑法中的貫徹
自97刑法自頒布以來,全國人大常委會已先后七次通過、公布實施了刑法修正案,可以說每次修正案的通過都是社會發(fā)展的需要,都是罪刑法定原則在我國得以貫徹的體現(xiàn)。刑法修正案(七)的通過也不例外。將社會上出現(xiàn)的嚴重危害社會公共利益的行為,通過刑法修正案的形式規(guī)定為犯罪加以處罰,既是保護自由和人權(quán)的需要,也是貫徹罪刑法定原則的體現(xiàn)。罪刑法定原則在我國現(xiàn)行刑法典中的貫徹表現(xiàn)如下:
(一)廢除類推制度
類推是指對于法律沒有明文規(guī)定的事項,可以援引與它相類似的法律加以適用。按照罪刑法定原則的要求,行為之所以被認為是犯罪并受到刑事處罰,是依據(jù)事先由刑法所作的明文規(guī)定。而類推的實質(zhì)是對刑法沒有明文規(guī)定的行為適用刑罰,是罪刑擅斷的必然產(chǎn)物,是和罪刑法定原則根本對立的。因而,要真正貫徹罪刑法定原則,就必須廢除類推制度(當然,在司法實踐中可以容許有利于被告人的類推)。從本質(zhì)上看,類推制度與罪刑法定原則是不相容的,任何一個國家只要規(guī)定了罪刑法定原則,就不可能同時規(guī)定類推制度,反之亦然。
在我國,什么行為是犯罪,對其應(yīng)處以何種刑罰,應(yīng)由全國人大及其常委會來決定,其他任何機關(guān)和個人都無權(quán)確定。啟蒙思想家孟德斯鳩曾說過:“國家的立法權(quán)、司法權(quán)和行政權(quán)這三種權(quán)力應(yīng)當分立以制衡。當立法權(quán)與行政權(quán)集中在一個人或一個機構(gòu)手中,自由就不存在了,因為這個人或機構(gòu)可能制定暴虐的法律并暴虐地執(zhí)行這些法律。如果司法權(quán)不同立法權(quán)和行政權(quán)分離,自由也會不存在;如果立法權(quán)同司法權(quán)合二為一,法官就是立法者,他就會對公民的生命和自由實施專斷的權(quán)力,如果三權(quán)合一,那一切都完了�！鳖愅浦贫韧耆撾x國家立法機關(guān),由司法機關(guān)將刑法尚未規(guī)定的行為定為犯罪并予以處罰。這實際上就是侵犯立法機關(guān)的立法權(quán),必然導(dǎo)致司法權(quán)的濫用。類推制度背離保障人權(quán)的原則。罪刑法定原則的基本精神是防止司法擅斷,保障個人自由,而刑事類推制度的價值取向則是注重社會利益的保護,而忽視個人權(quán)利。根據(jù)罪刑法定原則,任何公民只要不實施刑法明文規(guī)定為犯罪的行為,其就不應(yīng)當受到刑事處罰,唯有如此,公民的權(quán)利才能得到可靠的保障,行為的自由度也才能發(fā)揮到最大限度。而根據(jù)類推制度,公民不僅不能做法律禁止做的事情,而且也不能做法律沒有禁止做的事情,這樣就大大縮小了公民行使權(quán)利的范圍,公民的自由就必然受到侵犯�？梢�,刑事類推制度與依法治國是背道而馳的,不符合現(xiàn)代立法明確化的要求,有悖于現(xiàn)代法治精神,與世界刑法發(fā)展的的趨向不相符。97刑法典廢除了舊刑法關(guān)于類推的規(guī)定,把罪刑法定原則作為刑法的基本原則之一,標志著我國刑法徹底貫徹了罪刑法定原則。
(二)禁止溯及既往
禁止溯及既往,是指認定某人的某一行為是犯罪并加以刑罰懲罰,必須根據(jù)行為當時的法律,而不能根據(jù)行為之后的法律。即不允許根據(jù)行為后施行的刑法處罰其施行前的行為,通常也稱為“事后法禁止”。因為行為人只能根據(jù)已經(jīng)施行的法律來規(guī)范自己的行為,預(yù)測自己行為的后果,其不可能預(yù)測將來可能施行的法律�！斑m用事先存在并已為大眾所知的法律條文,是對抗執(zhí)行權(quán)力機關(guān)與法官專橫行為的可貴保證。沒有這種保證,在復(fù)雜的現(xiàn)代生活中,個人就很可能對其行為是否會被認為反社會的行為一無所知,因此,就有可能受到壓抑,或者有可能受到不公正的追溯�！笨梢�,溯及既往與罪刑法定原則是根本對立的。所以,根據(jù)罪刑法定原則的要求,何種行為為犯罪、是否對其適用刑罰、對其適用何種刑罰,必須由法律予以預(yù)先規(guī)定并公之與眾,以便人們遵循,規(guī)范自己的行為。否則,如果以行為后施行的刑法為根據(jù)處罰法律施行前的行為,這對行為人實際上是“不教而誅”。而且,如果行為時的適法行為,可以由行為后的法律定罪處罰,那么人們就會因為無法判定自己的行為是否被定罪處罰而無所適從,這對公民的自由無疑是極大的限制。所以,刑罰規(guī)定只能對其施行以后的行為適用,不能溯及既往。作為例外,刑法不禁止有利于被告人的溯及既往,這實質(zhì)上也是對人權(quán)的保障。97刑法典在溯及力問題上,采取的是“從舊兼從輕”的原則,其內(nèi)容與禁止溯及既往的原則大致是一樣的。盡管97刑法典沒有明確規(guī)定禁止溯及既往,但97刑法卻明確規(guī)定了罪刑法定原則,而禁止溯及既往是罪刑法定原則的派生原則,隨著我國刑事立法的完善,罪刑法定原則必將得到更加全面的貫徹,而作為罪刑法定原則派生原則的禁止溯及既往,也必將受到更多的關(guān)注,在立法、司法實踐中得到進一步的貫徹。
(三)嚴格限制使用酌情減輕處罰裁量權(quán)
酌情減輕處罰裁量權(quán)是人民法院自由裁量權(quán)的一個組成部分。79刑法第59條規(guī)定:“犯罪分子具有本法規(guī)定的減輕處罰情節(jié)的,應(yīng)當在法定刑以下判處刑罰。犯罪分子不具有本法規(guī)定的減輕處罰情節(jié),如果根據(jù)案件的具體情況,判處法定的最低刑還是過重的,經(jīng)人民法院審判委員會決定,也可以在法定刑以下判處刑罰�！边@實際上是賦予了人民法院極大的裁量處罰權(quán),容易因缺乏和不易監(jiān)督而濫用;并且由于它直接掌握在審判人員手中,加上社會上存在著的權(quán)勢、金錢、人情和地方保護主義的干擾,必然使審判人員往往對犯罪性質(zhì)、量刑原則、適用刑度的理解發(fā)生差異,從而影響刑罰裁量的公正;少數(shù)司法人員利用它謀取私利,放縱犯罪分子,破壞嚴格執(zhí)法,導(dǎo)致司法腐敗;再者,由于地區(qū)和層次的差異,酌情減輕處罰裁量權(quán)容易導(dǎo)致同罪異罰的情況,損害了法律的統(tǒng)一性和嚴肅性,使司法失信于民。由此看出,過大的酌情減輕處罰裁量權(quán)實際上是對罪刑法定原則的否定。97年刑法第63條第2款對其作了修訂:“犯罪分子不具有本法規(guī)定的減輕處罰情節(jié),但是根據(jù)案件的特殊情況,經(jīng)最高人民法院核準,也可以在法定刑以下判處刑罰�！边@一規(guī)定雖然保留了法院的酌情減輕處罰的裁量權(quán),但是從實體上和程序上對其作了嚴格的限制,即“根據(jù)案件的特殊情況,經(jīng)最高人民法院核準”,這有利于有效地防止酌情減輕處罰裁量權(quán)的濫用,確保了依法定罪量刑,有利于實現(xiàn)司法公正。
(四)實現(xiàn)罪之法定
其一,明確了犯罪概念。97刑法第13條就對犯罪作了完整科學的定義,指出:“一切危害國家主權(quán)、領(lǐng)土完整和安全,分裂國家、顛覆人民民主專政的政權(quán)和推翻社會主義制度,破壞社會秩序和經(jīng)濟秩序,侵犯國有財產(chǎn)或者勞動群眾集體所有的財產(chǎn),侵犯公民私人所有的財產(chǎn),侵犯公民的人身權(quán)利、民主權(quán)利和其他權(quán)利,以及其他危害社會的行為,依照法律應(yīng)當受刑罰處罰的都是犯罪,但是情節(jié)顯著輕微危害不大的,不認為是犯罪�！边@是對我國各種犯罪所作的科學概括,揭示了犯罪的本質(zhì)和基本特征,是對犯罪的正確認定,嚴格劃分了罪與非罪的根本標準和基本尺度。從概念中可以看出,社會危害性是犯罪的本質(zhì)特征,也是違反刑法的行為,把社會危害性與刑事違法性相結(jié)合起來,為追究行為的刑事責任提供了法律依據(jù),明確以社會危害性作為罪與非罪的準繩,就為無罪不受刑法追究提供了保障。同時確定行為是否具有危害社會,就給人們提供了一個行為模式,保障了國民的預(yù)測可能性。明確犯罪概念為正確定罪量刑提供了一個總標準、總依據(jù),對于維護刑法原則的權(quán)威性,有著重要的作用。
其二,明確了犯罪構(gòu)成要件和罪狀。97刑法總則中對故意犯罪、過失犯罪、意外事件與不可抗力、刑事責任年齡、刑事責任能力等犯罪構(gòu)成的一般要件和對于共同犯罪、犯罪預(yù)備、犯罪未遂和犯罪中止等各種犯罪構(gòu)成特殊形態(tài)的特征和處理原則,都作了詳細規(guī)定,也為認定犯罪提供了一般的標準。在刑法分則的條文中,對各種犯罪構(gòu)成的具體要件都作了明文規(guī)定,標明了成立犯罪的具體條件,有的構(gòu)成要件比較復(fù)雜的犯罪,特別是新增加的一些犯罪,法條分別從犯罪構(gòu)成的四個方面分別作了細致的說明性規(guī)定,將各種犯罪的構(gòu)成限定在相對明確的范圍之內(nèi),對于原來刑法規(guī)定的構(gòu)成要件比較概括的一些犯罪,例如流氓罪、投機倒把罪等都分解為多種具體的犯罪予以細致化規(guī)定,給司法機關(guān)確立了明確的定罪規(guī)格,也為真正貫徹罪刑法定原則奠定了法律基礎(chǔ)。規(guī)范化的犯罪構(gòu)成要件和罪狀為司法實踐的定罪工作、劃分罪與非罪、此罪與彼罪、一罪與數(shù)罪以及犯罪預(yù)備、未遂、中止和既遂的界限,提供了法律標準,為追究犯罪分子的刑事責任提供了法律根據(jù),為無罪的人不受刑事追究提供了法律保障,有助于對犯罪的正確認定和統(tǒng)一適用法律,保證嚴格地依法定罪量刑。因此,嚴格按照我國刑法規(guī)定,全面分析犯罪構(gòu)成的一般要件和具體要件,既充分體現(xiàn)了社會主義法制原則,又是罪刑法定原則得以貫徹執(zhí)行的保證和體現(xiàn)。
(五)實現(xiàn)刑之法定
其一,明確規(guī)定了刑罰種類。97刑法第32條明確規(guī)定刑罰的種類分為主刑和附加刑。第33條規(guī)定主刑的種類分為管制、拘役、有期徒刑、無期徒刑和死刑。第34條規(guī)定附加刑的種類為罰金、剝奪政治權(quán)利和沒收財產(chǎn)。附加刑也可以獨立適用。我國刑罰體系是由主刑和附加刑構(gòu)成,其中主刑和附加刑既明確分工,又互相配合,各有其特定的內(nèi)容和功能,并且由輕到重地排列,既互相區(qū)別又互相銜接,形成了嚴密科學的刑罰體系,能夠適應(yīng)同各種犯罪作斗爭的實際需要。同時,根據(jù)犯罪分子的犯罪情節(jié)輕重作出處罰,充分體現(xiàn)了寬嚴結(jié)合的原則。由于我國刑法對刑罰種類和適用條件都作了明文規(guī)定,為司法工作人員嚴格依法適用刑罰提供了法律基礎(chǔ),要求司法工作人員必須根據(jù)案件具體情況選擇法定的刑罰而不得進行法外制裁,進而充分發(fā)揮刑罰的功能,實現(xiàn)司法公正。
其二,明確規(guī)定了量刑的原則,包括量刑的一般原則和具體原則。刑法第61條指出:“對于犯罪分子決定刑罰的時候,應(yīng)當根據(jù)犯罪的事實、犯罪的性質(zhì)、情節(jié)和對于社會的危害程度,依照本法的有關(guān)規(guī)定判處�！贝藶榱啃痰囊话阍瓌t,這既是人民法院長期以來量刑經(jīng)驗的科學總結(jié),也是“以事實為根據(jù),以法律為準繩”的審判工作指導(dǎo)原則在量刑上的體現(xiàn),既符合罪刑法定原則,又堅持罪刑相適應(yīng)原則。另外,刑法也對量刑的具體原則作了規(guī)定。例如,對未成年人犯罪、防衛(wèi)過當、緊急避險過當、主犯、從犯、脅從犯、教唆犯、自首、立功等的量刑原則都作了具體的規(guī)定。這些規(guī)定充分體現(xiàn)了區(qū)別對待的原則,保證司法工作人員根據(jù)犯罪案件的具體情況正確地適用刑罰,準確地懲罰犯罪分子,有效地保護無罪的人。
其三,在具體犯罪的法定刑上,97刑法在保留適用相對確定法定刑的情況下,規(guī)定了輕重不同又互相銜接的量刑檔次,并盡可能將量刑情節(jié)法定化、具體化,以減少司法機關(guān)在量刑上的自由裁量權(quán)。特別是對于一些常見的危害嚴重、可能被判處重刑、特別是死刑的犯罪,刑法作了具體的限制。同時,對有期徒刑的量刑幅度作了更加明確、具體的規(guī)定。這些規(guī)定使司法工作人員在法定刑幅度內(nèi),根據(jù)案情適當確定宣告刑,相對縮小了刑罰的自由裁量度,避免了司法工作人員因無法可依或量刑幅度過寬,難以操縱,而濫施刑罰,保證了司法公正。同時,這些規(guī)定也能有效地防止因司法人員利用過寬的量刑幅度進行以權(quán)謀私,放縱罪犯,冤枉無辜,有效地遏制司法機關(guān)的腐敗,有利于地貫徹罪刑法定原則和罪刑相適應(yīng)原則。
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