[ 翟紅 ]——(2013-6-9) / 已閱12531次
如前所述，正因?yàn)槲覈蓪Κ?dú)立保函的完全真空狀態(tài)、因?yàn)楠?dú)立保函異于傳統(tǒng)擔(dān)保的獨(dú)有特質(zhì)，使得對獨(dú)立保函糾紛的審判依據(jù)存在較大差異。調(diào)研中，我們發(fā)現(xiàn)各地法院在法律適用上存在各種法律邏輯不統(tǒng)一的問題。具體來說，應(yīng)注意以下兩種情況的具體問題：
（一）尊重當(dāng)事人意思自治
我國法院在合同領(lǐng)域的審判導(dǎo)向與立法精神是尊重當(dāng)事人法律選擇意愿。在保函糾紛中，關(guān)于尊重當(dāng)事人意思自治，審判實(shí)踐中有以下幾個(gè)問題可予注意：
1.根據(jù)《民法通則》第145條的規(guī)定，對外獨(dú)立保函糾紛的當(dāng)事人可以協(xié)商確定保函適用的準(zhǔn)據(jù)法或國際慣例。我國法院允許當(dāng)事人在一審法庭辯論終結(jié)前通過協(xié)商一致，選擇或者變更選擇合同爭議應(yīng)適用的法律。這一規(guī)定為當(dāng)事人意思自治預(yù)留了充分空間。
2.《見索即付保函統(tǒng)一規(guī)則》作為國際慣例，其在適用上僅具任意性規(guī)則，本身沒有約束力。當(dāng)事人明確將其并入擔(dān)保合同，才能進(jìn)入合同、對當(dāng)事人產(chǎn)生約束力。在探索當(dāng)事人真意基礎(chǔ)下，發(fā)現(xiàn)當(dāng)事人顯然沒有援用國際慣例訂約的意思時(shí)，法院不得強(qiáng)行將國際慣例引入合同。
3.依據(jù)最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見》第194條規(guī)定所確立的原則，涉外合同當(dāng)事人選擇法律適用時(shí)不得規(guī)避我國強(qiáng)制性或者禁止性法律規(guī)范。我國關(guān)于對外擔(dān)保合同須經(jīng)審批與登記的制度在性質(zhì)上屬于國家經(jīng)濟(jì)管理秩序的組成部分，涉及社會(huì)公共利益，當(dāng)事人不得通過選擇外國法律或國際慣例來規(guī)避或排除該強(qiáng)制性規(guī)定。當(dāng)事人以選擇的外國法并無批準(zhǔn)要求為由主張未經(jīng)我國主管機(jī)關(guān)批準(zhǔn)的對外擔(dān)保具有法律效力的，我國法院將不予支持。
4.當(dāng)事人雙方約定適用備用信用證有關(guān)慣例，如約定《國際備用信用證管理》（ISP98）、《跟單信用證統(tǒng)一慣例》（UCP600）的情況如何認(rèn)定。 最高法院《座談會(huì)紀(jì)要》第二（三）條要求法院“遵守國際條約，尊重國際慣例”。同時(shí)規(guī)定：“涉外、涉港澳經(jīng)濟(jì)糾紛案件的雙方當(dāng)事人在合同中選擇適用的國際慣例，只要不違背我國的社會(huì)公共利益，就應(yīng)當(dāng)作為解決當(dāng)事人間糾紛的依據(jù)�！蓖瑫r(shí)，根據(jù)“法無明文禁止即為許可”的意思自治原則，可以認(rèn)為此種約定是允許的。
�。ǘ┊�(dāng)事人未作明確約定時(shí)我國法院的做法
在獨(dú)立保函糾紛中，在當(dāng)事人對法律適用未作明確約定時(shí)，其法律適用應(yīng)注意以下幾個(gè)問題：
1.民事訴訟法第142條第三款的規(guī)定：中國法和中國參加的國際條約沒有規(guī)定的，可以直接適用國際慣例，因此在當(dāng)事人沒有約定，且我國法律和條約缺乏相關(guān)規(guī)定時(shí)，法院是可以援用相關(guān)國際慣例的，現(xiàn)實(shí)中多次也的確是將URDG458作為參照適用 。
2.盡管信用證與獨(dú)立保函具有相似性，但畢竟屬兩種制度，在當(dāng)事人沒有約定的情況下，信用證的相關(guān)國際慣例和司法解釋不應(yīng)作為定案依據(jù)。
3.《見索即付保函統(tǒng)一規(guī)則》，未對受益人的欺詐或?yàn)E用權(quán)利及擔(dān)保人的抗辯權(quán)作出明確規(guī)定，因此當(dāng)事人在選擇國際慣例作為保函爭議解決依據(jù)時(shí)，或者未對法律適用做出約定時(shí)，在涉及欺詐的情況下，仍需以欺詐之訴應(yīng)適用的準(zhǔn)據(jù)法為依據(jù)解決欺詐爭議。
結(jié)語：期待明確指引
獨(dú)立保函是國際交易中重要的信用工具，對此類糾紛的審理傾向和理念，直接關(guān)系著我國國際貿(mào)易的發(fā)展和成長；獨(dú)立保函糾紛作為涉外案件的一類 ，其判決結(jié)果和水平，直接影響著我國司法的國際形象和權(quán)威地位。而因?yàn)榱⒎ǖ娜笔В覈鞯胤ㄔ涸趯徖愍?dú)立保函糾紛時(shí)審判尺度并不一致，出現(xiàn)的疑難問題也紛繁復(fù)雜，本文僅就其中幾個(gè)方面的問題予以探討和研究，其結(jié)論的得出也是依據(jù)現(xiàn)有法律法規(guī)的間接規(guī)定，甚至參考類似制度下的相關(guān)法規(guī)及國際慣例的有關(guān)精神。因此，我們希望此文的思考和結(jié)論能對相關(guān)問題的審判實(shí)踐有所參考意義，更期望最高人民法院對獨(dú)立保函糾紛出臺(tái)相關(guān)司法解釋或者案例指導(dǎo)，給我們的審判實(shí)踐以更明確的指引。
注釋
1 如遼寧省沈陽市馬來西亞KUB電力公司訴被告中國光大銀行股份有限公司沈陽分行見索即付保函案中，被告光大銀行股份有限公司沈陽分行答辯稱其開立的保函為從屬性保函。
2 周輝斌:《銀行保函與備用信用證法律事務(wù)》,中信出版社2003年，第38~52頁
3 梁慧星：《國際貿(mào)易中銀行擔(dān)保法律問題研究》，法律出版社2000年，48頁
4 參見沈達(dá)明: 《國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易中使用的銀行擔(dān)�！罚瑢ν饨�(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)出版社1985年，第30~31頁。
5 參見劉貴祥: 《獨(dú)立保函制度的現(xiàn)實(shí)與展望》，載于《涉外商事海事審判指導(dǎo)》2009年第1輯，162頁。
6 參見賀紹奇：《國際金融擔(dān)保法律理論與實(shí)務(wù)》，人民法院出版社2000年，第40~41頁。
7 此三種欺詐種類參見李國安教授欺詐例外抗辯權(quán)的列舉：李國安：《獨(dú)立擔(dān)保欺詐例外法律問題研究》，載于《現(xiàn)代法學(xué)》2005第2期，2005年。
8 在浙江省西班牙瑞克—李普薩有限公司訴中國寧波國際合作有限責(zé)任公司見索即付保函糾紛案，二審判決在維持原判基礎(chǔ)上認(rèn)為：原審判決在說理部分認(rèn)定“瑞克公司存在違反《技術(shù)開發(fā)合同》及其附件的情形”超越本案審理范圍，屬于認(rèn)定不當(dāng)，應(yīng)予以糾正�？梢哉f明，二審法院認(rèn)為一審法院此項(xiàng)認(rèn)定已經(jīng)涉及到基礎(chǔ)合同的實(shí)質(zhì)認(rèn)定，超出獨(dú)立保函糾紛應(yīng)審查的范圍。
9 觀點(diǎn)參見劉貴祥庭長《獨(dú)立保函制度的現(xiàn)實(shí)與展望》，載于《涉外商事海事審判指導(dǎo)》2009年第1輯，2009年，165頁。
10 最高院（2002）民四終字第6號中銀香港公司訴宏業(yè)公司等擔(dān)保合同糾紛案，最高院在二審中認(rèn)定：我國內(nèi)地對于對外擔(dān)保有強(qiáng)制性的規(guī)定．本案擔(dān)保契約如果適用香港法律，顯然規(guī)避了上述強(qiáng)制性規(guī)定，故本案當(dāng)事人關(guān)于擔(dān)保契約適用香港法律的約定不發(fā)生法律效力．本案糾紛應(yīng)適用我國內(nèi)地的法律作為準(zhǔn)據(jù)法。
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