[ 王克先 ]——(2013-5-20) / 已閱62554次
王克先 浙江新時代律師事務(wù)所
[內(nèi)容提要] 強制拆除違法建筑關(guān)系到穩(wěn)步推進城鎮(zhèn)一體化建設(shè)，保護當(dāng)事人合法權(quán)益和經(jīng)濟社會協(xié)調(diào)健康發(fā)展的大事。違法建筑是指未領(lǐng)取建設(shè)工程規(guī)劃許可證、臨時建設(shè)工程規(guī)劃許可證或鄉(xiāng)村建設(shè)規(guī)劃許可證，擅自建設(shè)或不按規(guī)劃建設(shè)且未能補辦合法手續(xù)的建筑物、構(gòu)筑物和其他設(shè)施及超過批準(zhǔn)期限不拆除的臨時建筑。許多違法建筑的形成有其歷史原因和過程，有的甚至歷史悠久，認(rèn)定是否違法建筑必須正確把握法律界限。行政機關(guān)強制拆除違法建筑是一種典型的行政強制執(zhí)行行為，除了依照《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》規(guī)定程序，還應(yīng)當(dāng)遵守《行政強制法》規(guī)定的行政強制執(zhí)行一般程序，并應(yīng)遵守《行政強制法》規(guī)定的強制拆除違法建筑特殊程序。
[關(guān)鍵詞]違法建筑 強制拆除 我見
強制拆除違法建筑物、構(gòu)筑物、設(shè)施等（下統(tǒng)稱違法建筑）事關(guān)推進城鎮(zhèn)一體化建設(shè)中的社會穩(wěn)定、人民群眾（下稱當(dāng)事人）的切身權(quán)益和經(jīng)濟社會協(xié)調(diào)健康發(fā)展。建筑物、構(gòu)筑物、設(shè)施等是當(dāng)事人的重要財產(chǎn)，價值大，與日常生活、生產(chǎn)密切相關(guān)，涉及當(dāng)事人重大利益。強制拆除違法建筑涉及范圍廣、影響大、社會關(guān)注度高。如不嚴(yán)格遵守強制拆除違法建筑的法律規(guī)定，進行野蠻強制拆除、暴力強制拆除，將會釀成悲劇性事件，嚴(yán)重影響社會穩(wěn)定。
一、違法建筑概述
（一）違法建筑法律稱謂的演變
何謂違法建筑并無法律定義。而且，起先沒有違法建筑的概念，而是稱為違章建筑。
違章建筑首先出現(xiàn)在1980年4月15日國務(wù)院《批準(zhǔn)中央氣象局關(guān)于保護氣象臺站觀測環(huán)境的通知》中。
1984年1月5日起施行的《城市規(guī)劃條例》也使用了違章建筑的概念。
1990年4月1日起施行的《城市規(guī)劃法》第一次出現(xiàn)了違法建筑的概念。
1991年6月1日起施行的《城市房屋拆遷管理條例》仍然稱為違章建筑。
1993年11月1日起施行《村莊和集鎮(zhèn)規(guī)劃建設(shè)管理條例》使用了違法建筑一詞。
2001年11月1日起施行的《城市房屋拆遷管理條例》沿用了違章建筑的概念。
2008年1月1日起施行《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》中沒有違法建筑或違章建筑用語，而是規(guī)定：未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證或者未按照建設(shè)工程規(guī)劃許可證的規(guī)定進行建設(shè)的，責(zé)令停止建設(shè)，限期改正，限期拆除，罰款、沒收等。在鄉(xiāng)、村莊規(guī)劃區(qū)內(nèi)未依法取得鄉(xiāng)村建設(shè)規(guī)劃許可證或者未按照鄉(xiāng)村建設(shè)規(guī)劃許可證的規(guī)定進行建設(shè)的，責(zé)令停止建設(shè)、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。未經(jīng)批準(zhǔn)進行臨時建設(shè)、未按照批準(zhǔn)內(nèi)容進行臨時建設(shè)、臨時建筑超過批準(zhǔn)期限不拆除的，由所在地城市、縣人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門責(zé)令限期拆除，可以并處罰款。
2011年1月21日起施行《國有土地上房屋征收與補償條例》則使用了違法建筑這一概念。
綜觀法律法規(guī)規(guī)章，對違反規(guī)劃的建筑有的稱之為違章建筑，有的稱之為違法建筑，但隨著時間的推移，相關(guān)法律法規(guī)規(guī)章稱為違法建筑的明顯多于違章建筑。仔細(xì)審閱法律法規(guī)規(guī)章具體內(nèi)容，可以得出，違法建筑、違章建筑并無本質(zhì)差異，如果說硬要區(qū)分，違法是指違反法律，違章是指違反規(guī)章，但法律本身就有廣義與狹義之分，廣義的法律包括規(guī)章在內(nèi)，可以說以前的違章建筑就是現(xiàn)在的違法建筑。正如交通違章行為自《道路交通安全法》施行后叫作交通違法行為是同一個道理。2012年1月1日起實施的《行政強制法》專門對違法建筑強制拆除問題作出了規(guī)定，起到了定論，今后將不再有違章建筑的概念。
（二）違法建筑的概念
違法建筑是指未領(lǐng)取建設(shè)工程規(guī)劃許可證、臨時建設(shè)工程規(guī)劃許可證或鄉(xiāng)村建設(shè)規(guī)劃許可證，擅自建設(shè)或不按規(guī)劃建設(shè)且未能補辦合法手續(xù)的建筑物、構(gòu)筑物和其他設(shè)施及超過批準(zhǔn)期限不拆除的臨時建筑。
違法建筑一般包括：
1、未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證或者未按照建設(shè)工程規(guī)劃許可證的規(guī)定進行建設(shè)的，無法采取改正措施消除影響的建筑；
2、在鄉(xiāng)、村莊規(guī)劃區(qū)內(nèi)未依法取得鄉(xiāng)村建設(shè)規(guī)劃許可證或者未按照鄉(xiāng)村建設(shè)規(guī)劃許可證的規(guī)定進行建設(shè)的建筑；
3、未經(jīng)批準(zhǔn)進行建設(shè)的臨時建筑、未按照批準(zhǔn)內(nèi)容建設(shè)的臨時建筑、超過批準(zhǔn)期限不拆除的臨時建筑。
4、違反法律、法規(guī)規(guī)定的其他建筑。
二、違法建筑的法律認(rèn)定
如何認(rèn)定違法建筑，事關(guān)重大，必須正確把握法律界限。應(yīng)把握以下幾點：
（一）城鄉(xiāng)規(guī)劃法與其他部門法的關(guān)系
目前，拆除違法建筑可以依據(jù)的法律、法規(guī)主要有：《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》、《土地管理法》、《消防法》、《水法》、《防洪法》、《環(huán)境保護法》、《公路法》、《鐵路法》、《民用航空法》、《港口法》、《電力法》、《文物保護法》、《城市道路管理條例》、《城市綠化條例》、《城市市容和環(huán)境衛(wèi)生管理條例》，等等。
《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》規(guī)定，在城市、鎮(zhèn)規(guī)劃區(qū)內(nèi)進行建筑物、構(gòu)筑物、道路、管線和其他工程建設(shè)的，建設(shè)單位或者個人應(yīng)當(dāng)向城市、縣人民政府城鄉(xiāng)城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府確定的鎮(zhèn)人民政府申請辦理建設(shè)工程規(guī)劃許可證。在鄉(xiāng)、村莊規(guī)劃區(qū)內(nèi)進行鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)、鄉(xiāng)村公共設(shè)施和公益事業(yè)建設(shè)的，建設(shè)單位或者個人應(yīng)當(dāng)向鄉(xiāng)、鎮(zhèn)人民政府提出申請，由鄉(xiāng)、鎮(zhèn)人民政府報城市、縣人民政府城鄉(xiāng)城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門核發(fā)鄉(xiāng)村建設(shè)規(guī)劃許可證。在鄉(xiāng)、村莊規(guī)劃區(qū)內(nèi)進行鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)、鄉(xiāng)村公共設(shè)施和公益事業(yè)建設(shè)以及農(nóng)村村民住宅建設(shè)，確需占用農(nóng)用地的，辦理農(nóng)用地轉(zhuǎn)用審批手續(xù)后，由城市、縣人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門核發(fā)鄉(xiāng)村建設(shè)規(guī)劃許可證。在城市、鎮(zhèn)規(guī)劃區(qū)內(nèi)進行臨時建設(shè)的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)城市、縣人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門批準(zhǔn)。
為了使建設(shè)工程不致出現(xiàn)違反有關(guān)法律規(guī)定的情形，建設(shè)部于1990年2月23日下發(fā)《關(guān)于統(tǒng)一實行建設(shè)用地規(guī)劃許可證和建設(shè)工程規(guī)劃許可證的通知》（建規(guī)字第66號），實施統(tǒng)一的建設(shè)用地規(guī)劃許可證和建設(shè)工程規(guī)劃許可證制度。
城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門依據(jù)城鄉(xiāng)規(guī)劃及城鄉(xiāng)規(guī)劃方面的法律、法規(guī)、規(guī)章，根據(jù)建設(shè)工程具體情況，綜合其他部門法的要求，對建設(shè)工程的性質(zhì)、位置、規(guī)模、開發(fā)強度、設(shè)計方案等內(nèi)容進行審核，通過引導(dǎo)、控制、協(xié)調(diào)、監(jiān)督，使建設(shè)行為符合城鄉(xiāng)規(guī)劃及相關(guān)法律、法規(guī)及規(guī)章的要求。也就是說，城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門在確保工程建設(shè)的合法性方面，取到了綜合引領(lǐng)的作用。
建設(shè)工程規(guī)劃許可證(或鄉(xiāng)村建設(shè)規(guī)劃許可證，下同)是城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門（或省級政府確定的鎮(zhèn)人民政府）依法核發(fā)的，確認(rèn)有關(guān)建設(shè)工程符合城市規(guī)劃要求的法律憑證，是建設(shè)單位進行工程建設(shè)的法定依據(jù)。而從核發(fā)建設(shè)工程規(guī)劃許可證程序看，核發(fā)了建設(shè)工程規(guī)劃許可證可以認(rèn)為有關(guān)建設(shè)工程不僅符合《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》的規(guī)定同時符合相關(guān)法律的規(guī)定。也就是說，是否具有建設(shè)工程規(guī)劃許可證，是認(rèn)定相關(guān)建設(shè)工程是否違法的依據(jù)。
違法建筑不是由城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門統(tǒng)一認(rèn)定，而是要根據(jù)違法建筑的性質(zhì)分別由法律法規(guī)規(guī)定的相應(yīng)行政主管部門在各自的權(quán)限范圍內(nèi)認(rèn)定，依照法律法規(guī)明確的執(zhí)法主體行使強制執(zhí)行職責(zé)。
可以這樣界定，無需規(guī)劃的建設(shè)工程或規(guī)劃許可需要前置許可的建設(shè)工程未經(jīng)前置許可進行建設(shè)的，由相應(yīng)的前置許可行政主管部門在權(quán)限范圍內(nèi)認(rèn)定是否違法建筑，屬于違法建筑的按該法律法規(guī)規(guī)定程序強制拆除，已經(jīng)過前置許可而未經(jīng)規(guī)劃許可建設(shè)的，由城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門認(rèn)定是否屬于違法建筑，按《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》規(guī)定程序強制拆除。
（二）法律溯及力問題
違法建筑違反了相關(guān)法律才成為違法建筑，這就首先涉及到法律適用問題�！斑`法”建筑的形成有其歷史原因和過程，“違法”建筑歷史往往遠(yuǎn)遠(yuǎn)早于法律規(guī)范的歷史，尤其在當(dāng)時規(guī)劃無法可依，由于法律溯力的問題，不能一律對“違法”建筑依照現(xiàn)行法律的要求處理。關(guān)于新舊法律規(guī)范的適用規(guī)則，最高人民法院的司法解釋性文件有過比較全面的闡述。最高人民法院《關(guān)于審理行政案件適用法律規(guī)范問題的座談會紀(jì)要》（法[2004]96號）三、關(guān)于新舊法律規(guī)范的適用規(guī)則中規(guī)定，行政相對人的行為發(fā)生在新法施行以前，具體行政行為作出在新法施行以后，人民法院審查具體行政行為的合法性時，實體問題適用舊法規(guī)定，程序問題適用新法規(guī)定，但下列情形除外：(一)法律、法規(guī)或規(guī)章另有規(guī)定的；(二)適用新法對保護行政相對人的合法權(quán)益更為有利的；(三)按照具體行政行為的性質(zhì)應(yīng)當(dāng)適用新法的實體規(guī)定的。司法解釋雖然不直接調(diào)整行政機關(guān)的行政執(zhí)法活動，但當(dāng)事人一旦把行政機關(guān)告上法庭，有關(guān)司法解釋就將作為裁判行政執(zhí)法活動是否合法的標(biāo)準(zhǔn)，因此，司法解釋應(yīng)得到行政機關(guān)的尊重。
法律溯及力問題也引起建設(shè)部的高度重視，比如1990年《城市規(guī)劃法》正式實施后，《城市規(guī)劃條例》同時廢止。一些地方的城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門向建設(shè)部詢問在《城市規(guī)劃法》實施前發(fā)生的違法行為，在《城市規(guī)劃法》實施后發(fā)現(xiàn)并需作出處理的，應(yīng)當(dāng)適用于《城市規(guī)劃法》還是適用被廢止的《城市規(guī)劃條例》。為此，建設(shè)部于1990年11月8日就該法的法律溯及力問題以（90）建法字第577號文向全國人大常委會請示，提出“按照法律一般不溯及既往的原則，在該法實施后處理該法實施前發(fā)生的違法案件，還是應(yīng)當(dāng)適用于《城市規(guī)劃條例》，而不應(yīng)適用《城市規(guī)劃法》”。1990年12月11日全國人大常委會辦公廳以常辦〔1990〕秘字第093號函復(fù)：“關(guān)于城市規(guī)劃法的法律溯及力問題，同意你部的意見”。
所以舊法的廢止不是指舊法一律不能適用，而是指對新法生效后發(fā)生的行為不能適用，對新法生效后，但發(fā)生在此之前的行為，仍然可以適用舊法。
（三）法律規(guī)范的適用規(guī)則
2004年7月1日起施行的《行政許可法》規(guī)定， 法律可以設(shè)定行政許可。尚未制定法律的，行政法規(guī)可以設(shè)定行政許可。尚未制定法律、行政法規(guī)的，地方性法規(guī)可以設(shè)定行政許可；尚未制定法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)的，省、自治區(qū)、直轄市人民政府規(guī)章可以設(shè)定臨時性的行政許可。
行政法規(guī)可以在法律設(shè)定的行政許可事項范圍內(nèi)，對實施該行政許可作出具體規(guī)定。地方性法規(guī)可以在法律、行政法規(guī)設(shè)定的行政許可事項范圍內(nèi)，對實施該行政許可作出具體規(guī)定。規(guī)章可以在上位法設(shè)定的行政許可事項范圍內(nèi)，對實施該行政許可作出具體規(guī)定。法規(guī)、規(guī)章對實施上位法設(shè)定的行政許可作出的具體規(guī)定，不得增設(shè)行政許可；對行政許可條件作出的具體規(guī)定，不得增設(shè)違反上位法的其他條件。
而關(guān)于規(guī)劃，《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》已設(shè)定了行政許可，故行政法規(guī)、地方法規(guī)及規(guī)章只能就實施行政許可作出細(xì)化的規(guī)定。如果當(dāng)事人的建設(shè)行為不違反法律和行政法規(guī)的規(guī)定，而只是違反了地方法規(guī)及規(guī)章的，就不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為違法建筑。
（四）違法建筑的補正
違法建筑的違法可分為程序性違法及實質(zhì)性違法兩種，程序性違法是指建筑并未影響城鄉(xiāng)規(guī)劃，可以按一定程序辦妥建設(shè)工程規(guī)劃許可而變?yōu)楹戏ńㄖ�；實質(zhì)性違法，則指無法辦妥建設(shè)工程規(guī)劃許可使其變?yōu)楹戏ńㄖ?br>
依照《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》規(guī)定，未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證或者未按照建設(shè)工程規(guī)劃許可證的規(guī)定進行建設(shè)的建筑，其中可采取改正措施消除對規(guī)劃實施影響的，限期改正，并處罰款�！冻鞘幸�(guī)劃條例》與《城市規(guī)劃法》也有類似的規(guī)定。這就意味著，違反了法律的建筑，并不必然被認(rèn)定為違法建筑，有可能符合相應(yīng)條件而獲批準(zhǔn)，從違法建筑成為合法建筑。
（五）是否超過追究時效。
強制拆除違法建筑雖是行政強制執(zhí)行行為，但違法建筑的認(rèn)定本身應(yīng)當(dāng)是行政處罰，這就關(guān)系到行政處罰的追究時效。
1、行政處罰的追究時效
行政處罰的追究時效是指，行政機關(guān)對當(dāng)事人違反行政管理秩序的行為給予行政處罰的有效期限。
《行政處罰法》第二十九條第一款規(guī)定，違法行為在二年內(nèi)未被發(fā)現(xiàn)的，不再給予行政處罰。法律另有規(guī)定的除外。第二款規(guī)定，前款規(guī)定的期限，從違法行為發(fā)生之日起計算；違法行為有連續(xù)或者繼續(xù)狀態(tài)的，從行為終了之日起計算。
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