[ 羅開卷 ]——(2013-3-28) / 已閱7595次
【案情回放】
2006年12月至2010年12月，朱某在擔(dān)任上海生產(chǎn)資料交易市場（以下簡稱生資市場）財(cái)務(wù)經(jīng)理期間，利用其負(fù)責(zé)管理單位賬外資金的職務(wù)便利，單獨(dú)或伙同石某、胡某（另案處理），多次挪用公款進(jìn)行營利活動：2006年12月至2007年2月期間，從其個(gè)人保管的“公款私戶”賬戶內(nèi)四次劃款30萬元、一次劃款20萬元至其個(gè)人工商銀行銀證通賬戶，用于個(gè)人申購新股，每次使用后均很快歸還；2007年3月至5月期間，從其個(gè)人保管的“公款私戶”賬戶內(nèi)劃款16萬元，提現(xiàn)單位大額存單14萬元，一并30萬元存入上述銀證通賬戶，用于股票交易，使用后很快歸還；2010年11月，將從生資市場銀行賬戶內(nèi)提前領(lǐng)取單位暫扣的2010年職工效益工資共計(jì)21萬余元，先后用于申購新股、購買理財(cái)產(chǎn)品等營利活動，使用后也很快歸還。
2012年8月3日，上海市徐匯區(qū)人民法院認(rèn)定:被告人朱某在擔(dān)任生資市場財(cái)務(wù)經(jīng)理期間，利用其負(fù)責(zé)管理單位賬外公款的職務(wù)便利，單獨(dú)或伙同他人先后多次挪用公款進(jìn)行營利活動，情節(jié)嚴(yán)重，其行為構(gòu)成挪用公款罪，且部分系共同犯罪，應(yīng)予處罰。被告人朱某系自首，到案后能認(rèn)罪、悔罪，并已退賠全部贓款，依法予以減輕處罰。法院遂以挪用公款罪判處被告人朱某有期徒刑三年，緩刑四年。
一審判決后，被告人朱某沒有上訴，檢察院沒有抗訴，判決已發(fā)生法律效力。
【不同觀點(diǎn)】
本案中，對被告人朱某以挪用公款罪定罪沒有爭議，但對其挪用公款的數(shù)額是認(rèn)定30萬元，還是65萬余元抑或是191萬余元，存在以下幾種不同觀點(diǎn)：
公訴機(jī)關(guān)：被告人朱某在擔(dān)任生資市場財(cái)務(wù)經(jīng)理期間，利用其負(fù)責(zé)管理單位賬外資金的職務(wù)便利，單獨(dú)或伙同他人，多次將單位公款劃入個(gè)人股票賬戶，用于申購新股、進(jìn)行股票交易等營利活動，共計(jì)65萬余元，情節(jié)嚴(yán)重，其行為構(gòu)成挪用公款罪，應(yīng)處五年以上有期徒刑。被告人朱某系自首，依法可以減輕處罰。
某學(xué)者：本案中，雖然被告人朱某每次挪用公款后都很快歸還其單位，但每次挪用公款行為都獨(dú)立構(gòu)成挪用公款罪，且為既遂，屬于刑法理論上的連續(xù)犯，應(yīng)比照多次盜竊、貪污、受賄犯罪數(shù)額累計(jì)計(jì)算的做法，對每次挪用公款的數(shù)額累計(jì)計(jì)算，以此作為挪用公款的總數(shù)額。這樣，被告人朱某挪用公款的數(shù)額就應(yīng)該是六次挪用“公款私戶”賬戶內(nèi)資金156萬元和提現(xiàn)的單位大額存單14萬元及單位職工效益工資21萬余元，共計(jì)191萬余元，屬于挪用公款數(shù)額巨大。
某辯護(hù)人：本案中的公款包括“公款私戶”內(nèi)的公款、提現(xiàn)的單位大額存單14萬元及單位職工效益工資21萬余元。就被告人朱某七次挪用公款行為而言，處于不同時(shí)間段，且每次使用后均很快歸還，屬于反復(fù)挪用。盡管七次被挪用的公款共涉及三筆，但都是同一單位的公款，且公款為種類物，因此，其挪用行為對其單位而言，屬于間斷性地侵犯單位一定數(shù)額公款的占有、使用和收益權(quán)，而不是同時(shí)侵犯了三筆公款的占有、使用和收益權(quán)，故在挪用公款數(shù)額的認(rèn)定上，應(yīng)以單次最高挪用的公款數(shù)額即30萬元作為挪用公款的數(shù)額，其多次挪用公款的行為可作為量刑情節(jié)考慮。被告人朱某挪用公款數(shù)額巨大，應(yīng)處五年以上有期徒刑，但考慮其具有自首、已退賠全部贓款等情節(jié)，宜對其減輕處罰并適用緩刑。
【法官回應(yīng)】
反復(fù)挪用同筆公款應(yīng)以單次最高挪用公款數(shù)額作為犯罪數(shù)額
反復(fù)挪用同筆公款，是指行為人先后多次挪用同筆公款，每次使用后均歸還的情形。對于反復(fù)挪用同筆公款，是以單次最高挪用的公款數(shù)額作為犯罪數(shù)額，而將反復(fù)挪用行為作為量刑情節(jié)考慮，還是累計(jì)每次挪用公款的總數(shù)額作為犯罪數(shù)額，實(shí)踐中存在爭議。對此，擬結(jié)合刑法及相關(guān)司法解釋規(guī)定作一探討。
1．挪用公款數(shù)額應(yīng)為公款實(shí)際被占用的數(shù)額
根據(jù)刑法規(guī)定，挪用公款罪是指國家工作人員利用職務(wù)上的便利，挪用公款歸個(gè)人使用，進(jìn)行非法活動，或者挪用公款數(shù)額較大、進(jìn)行營利活動，或者挪用公款數(shù)額較大、超過三個(gè)月未還的行為。挪用公款罪的客體為公款的占有、使用、收益權(quán)以及國家工作人員職務(wù)行為的廉潔性，如此，挪用公款數(shù)額應(yīng)為公款實(shí)際被占有、使用、收益的數(shù)額。行為人反復(fù)挪用同筆公款歸個(gè)人使用，進(jìn)行非法活動，或者數(shù)額較大，進(jìn)行營利活動，每次使用后均歸還的；或者反復(fù)挪用同筆公款歸個(gè)人使用，數(shù)額較大，每次超過三個(gè)月后均歸還的，盡管每次挪用行為均是已經(jīng)既遂的獨(dú)立的犯罪行為，但由于行為人不是同時(shí)挪用幾筆公款，而是連續(xù)或者間斷地挪用同筆公款中不同或者相同數(shù)額的公款，加之公款屬于種類物，因此，實(shí)際上被行為人占用的公款數(shù)額，或者說侵害公款占有、使用、收益權(quán)的數(shù)額，僅僅是單次最高挪用的公款數(shù)額。如果反復(fù)挪用的公款數(shù)額相同，則為單次挪用的公款數(shù)額，而不是累計(jì)計(jì)算的總數(shù)額。否則，就可能出現(xiàn)不符合常理現(xiàn)象，甚至造成罪刑不均衡。如某單位有一筆公款100萬元，國家工作人員利用職務(wù)便利先后五次反復(fù)挪用100萬元用于炒股，每次使用后很快歸還，顯然，該國家工作人員的行為對于其單位來說，侵害的是100萬元公款的占有、使用和收益權(quán)，而不是500萬元。再如某單位有一筆公款50萬元，國家工作人員利用職務(wù)便利在兩年內(nèi)先后三次反復(fù)挪用50萬元用于經(jīng)商，每次使用后很快歸還，或者僅一次挪用50萬元用于經(jīng)商，也于兩年內(nèi)歸還，顯然，難以評價(jià)兩種情況下何種行為的社會危害性孰輕孰重，但如果對前種行為的數(shù)額累計(jì)計(jì)算，就會導(dǎo)致不合理。
當(dāng)然，如果反復(fù)挪用涉及不同筆公款的，則侵害了不同筆公款的占有、使用和收益權(quán)，此時(shí)，應(yīng)累計(jì)不同筆公款實(shí)際被占用的數(shù)額，即累計(jì)每筆公款被單次最高挪用公款數(shù)額或者單次挪用公款數(shù)額（挪用數(shù)額相同的情況）。而且，上述反復(fù)挪用公款，是指反復(fù)挪用公款用于某一種活動的情況。對于反復(fù)挪用公款用于不同種活動的，由于用于不同種活動在構(gòu)成挪用公款罪上的要件不同，故不宜直接以單次最高挪用的公款數(shù)額或者單次挪用的公款數(shù)額作為挪用公款數(shù)額，而應(yīng)以社會危害性最為嚴(yán)重即處刑最重的某次挪用公款行為作為入罪的行為類型，以其數(shù)額作為定罪數(shù)額。此外，對于反復(fù)挪用公款，如果使用公款用于一般活動，每次使用后在三個(gè)月內(nèi)即歸還，即使數(shù)額較大的，也不構(gòu)成挪用公款罪。
2．反復(fù)挪用公款不同于“多次挪用公款不還”和“以后次挪用的公款歸還前次挪用的公款”
根據(jù)1998年《最高人民法院關(guān)于審理挪用公款案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱挪用公款解釋）第四條的規(guī)定，多次挪用公款不還，挪用公款數(shù)額累計(jì)計(jì)算。顯然，該規(guī)定是指多次挪用公款不還的情況，而不包括每次都?xì)w還的情形。且多次挪用公款不還，每次挪用公款的行為都侵害了不同公款的占有、使用和收益權(quán)，故應(yīng)累計(jì)計(jì)算，否則就是輕處犯罪行為。該解釋第四條還規(guī)定，多次挪用公款，并以后次挪用的公款歸還前次挪用的公款，挪用公款數(shù)額以案發(fā)時(shí)未還的實(shí)際數(shù)額認(rèn)定。該規(guī)定是考慮到行為人后次挪用的公款并沒有使公款的占有、使用、收益權(quán)受到新的侵害，因?yàn)楹蟠闻灿玫墓钣謿w還了單位，此時(shí)公款仍歸單位占有，挪用行為所侵害的公款數(shù)額只能是行為人實(shí)際占有、使用和收益的部分。相形之下，反復(fù)挪用公款，每次使用后均歸還的情形，比以后次挪用的公款歸還前次挪用的公款的社會危害性相對要小，如果在認(rèn)定數(shù)額上反而累計(jì)計(jì)算，也顯得不合理。
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