[ 王林清 ]——(2013-3-12) / 已閱18161次
雖然公司法規(guī)定的董事（含監(jiān)事及其他高級管理人員）的競業(yè)禁止義務(wù)和勞動法、勞動合同法規(guī)定的雇員的競業(yè)禁止義務(wù)都被規(guī)定在統(tǒng)一的競業(yè)禁止概念之下，但在具體論述時卻出現(xiàn)了“花開兩朵，各表一枝”的局面，這實際是源于兩者本質(zhì)的不同而生成的結(jié)果。正是由于二者存在著質(zhì)源的區(qū)別，使得這兩種競業(yè)禁止雖“貌合”而“神離”，從而導(dǎo)致兩種競業(yè)禁止法律制度體系的差異。
從競業(yè)禁止制度發(fā)展歷史進(jìn)程看，委任關(guān)系和雇傭關(guān)系被置于同一競業(yè)禁止的制度規(guī)范之下，確有其共同的歷史淵源，并且作為一種手段，競業(yè)禁止制度從其產(chǎn)生之日起，就與商業(yè)秘密的保護(hù)密不可分。于是基于委任關(guān)系的公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員的競業(yè)禁止與基于勞動合同關(guān)系的競業(yè)禁止就順理成章地放在了競業(yè)禁止的大概念下一并加以討論，從而導(dǎo)致理論與實踐上的模糊與混亂。由于委任關(guān)系和勞動關(guān)系是兩種截然不同的社會關(guān)系，所以，以此為基礎(chǔ)構(gòu)建的相關(guān)法律制度亦存在不同。
�。ㄒ唬┮晕侮P(guān)系為基礎(chǔ)的競業(yè)禁止之法律機(jī)理
英美法系國家早期有關(guān)董事與公司法律關(guān)系的學(xué)說主要是信托關(guān)系說，后來出現(xiàn)了代理關(guān)系說[15]（P. 312），即在公司的獨立法律人格確立后，公司作為一個擬制的法人，自身并無行為能力，因此必須通過其代理人——董事的行為與第三人進(jìn)行交易、發(fā)生商事關(guān)系。而大陸法系國家則持委任關(guān)系說。所謂委任，指當(dāng)事人約定一方委任他方處理事務(wù)，他方允為處理之契約。”這種建立在當(dāng)事人之間特殊關(guān)系之上的就是董事忠誠義務(wù)的理論基礎(chǔ)。在英美公司法中，董事忠實義務(wù)源于董事的代理人和受信托人的地位，這是由英美判例法確認(rèn)的；而在大陸法系國家或地區(qū)（包括我國臺灣地區(qū)，下同），董事的忠實義務(wù)則源于董事之受任人地位。《日本商法》第 254（3）條規(guī)定，董事與公司間的關(guān)系從有關(guān)委任的規(guī)定。我國臺灣地區(qū)公司法第 192（2）條亦規(guī)定：公司與董事間關(guān)系……依民法關(guān)于委任之規(guī)定。董事作為公司的受任人，應(yīng)承擔(dān)傳統(tǒng)民法所規(guī)定的受任人之義務(wù)，即有積極的為委任人之利益處理委任事務(wù)，不得在處理委任事務(wù)時追求自己的或第三人的利益之義務(wù)�！度鹗總鶆�(wù)法》第 398 條規(guī)定：受任人須忠實地處理事務(wù)。《日本商法》第 254 條之三亦規(guī)定：董事負(fù)有為公司忠實執(zhí)行其職務(wù)的義務(wù)。
相對于英美法系國家，大陸法系國家打破傳統(tǒng)，將忠實義務(wù)看作道德義務(wù)而非法律義務(wù)的做法，將其提升到法律規(guī)范的層次，使其能在制約董事權(quán)力膨脹的時候發(fā)揮主導(dǎo)作用。董事會中心主義的現(xiàn)代公司治理模式是公司法律明確要求董事、經(jīng)理承擔(dān)競業(yè)禁止義務(wù)的現(xiàn)實基礎(chǔ)。在將忠實義務(wù)上升到法律規(guī)范層次方面，日本、韓國、德國等主要大陸法系國家的公司法和商法中均明確要求董事應(yīng)對公司負(fù)有忠實義務(wù)。這種忠實義務(wù)法律化是對“股東會中心主義”向“董事會中心主義”轉(zhuǎn)變的立法需求的滿足。董事會中心主義的公司治理結(jié)構(gòu)一方面大大提高了公司運作的效率、使其能更好地把握商機(jī)以應(yīng)對瞬息萬變的市場競爭；另一方面也帶來了經(jīng)營層過度專權(quán)導(dǎo)致權(quán)力濫用的威脅，為董事肆意侵犯公司的利益提供了空間。為維護(hù)公司利益和社會正義，法律要求經(jīng)營層必須要求其履行忠實義務(wù)，即作為公司“外部人”的董事和經(jīng)理必須忠誠地為公司的最大利益而服務(wù)。
因而，以委任關(guān)系為基礎(chǔ)的競業(yè)禁止法律義務(wù)是基于法定忠誠義務(wù)而產(chǎn)生，直接產(chǎn)生于法律義務(wù)而非約定。其目的是為了約束董事等外部人權(quán)力，防止其侵害股東及其公司利益。
�。ǘ﹦趧雨P(guān)系為基礎(chǔ)的競業(yè)限制之法律機(jī)理
一般認(rèn)為，對于勞動關(guān)系中的忠實義務(wù)淵源于英國普通法上的主仆關(guān)系理論，即雇傭人與受雇人之間是一種密切的家屬關(guān)系，彼此之間負(fù)有法律上的默示義務(wù)。其中，受雇人對雇傭人有忠實義務(wù)及充分注意雇傭人利益之義務(wù)，受雇人不得從事與雇傭人有競爭關(guān)系之行為[16]（P. 111）。但該義務(wù)并未包括在私人雇傭關(guān)系結(jié)束后不得競業(yè)之概念中。從而，雇主往往與雇員簽訂離職后禁止競業(yè)競爭之契約。（注：Harlen Blake．Employment Agreements Not to Compete．Harv．L．Rev．p. 626（1960）．）
勞動關(guān)系與委任關(guān)系區(qū)別在于，勞動關(guān)系是一種具有從屬性的社會關(guān)系，具有天生的不平等性；而委任關(guān)系則是一種平等的民事關(guān)系，不具有人身依附性。正是因為勞動關(guān)系的人身依附性和不平等，才有針對經(jīng)濟(jì)強(qiáng)者，以保護(hù)經(jīng)濟(jì)弱者的角度思考的勞動法律產(chǎn)生[17]（P. 80）。如果說民法強(qiáng)調(diào)形式平等和自由，勞動法則強(qiáng)調(diào)實質(zhì)平等和自由。體現(xiàn)在法律設(shè)計上，前者強(qiáng)調(diào)契約自由，后者由對契約內(nèi)容的限制以及經(jīng)濟(jì)權(quán)力斗爭力量的培育實現(xiàn)實質(zhì)意義上的契約自由�；诖嗽恚瑖曳蓪谖侮P(guān)系的競業(yè)禁止和基于勞動關(guān)系的競業(yè)限制干預(yù)程度應(yīng)該存在不同。
一般認(rèn)為，勞動者在職期間，基于忠誠義務(wù)，未經(jīng)用人單位許可不得到其他用人單位兼職，更不能從事與用人單位有競爭性的同類工作或類似工作，這種競業(yè)限制義務(wù)無需約定即就存在。盡管在職期間競業(yè)限制義務(wù)當(dāng)然存在，但不應(yīng)該排除用人單位與勞動者就在職競業(yè)限制作出約定。勞動者離職后，勞動關(guān)系終止，勞動者無需繼續(xù)履行對原用人單位的忠誠義務(wù)�；诜桥坌詣趧又�，勞動者辭職較為自由，一旦沒有離職后競業(yè)限制協(xié)議，勞動者享受就業(yè)自由，可以選擇任何工作，包括與原用人單位有競爭性工作。為了保護(hù)商業(yè)秘密，以及防止同行之間挖墻腳或者原來員工成為自己的競爭對手，用人單位往往利用合同的形式與勞動者約定離職后競業(yè)限制條款。而這種條款起初被認(rèn)為與公共政策，如自由工作等沖突而無效，最后為了平衡勞資利益，法律有限制性承認(rèn)該協(xié)議的有效性，但對該協(xié)議予以了諸多限制，如合同期限、補(bǔ)償金等等，其目的是為了保護(hù)勞動者不因離職后競業(yè)限制協(xié)議約定而遭受重大不利益。離職后競業(yè)限制義務(wù)非產(chǎn)生于法律規(guī)定，而是基于雙方約定；非有約定，不產(chǎn)生離職后競業(yè)限制義務(wù)。
由于公司法的競業(yè)禁止法理與勞動法競業(yè)限制法理存在差異，在法律制度構(gòu)建相應(yīng)存在差異。
五、關(guān)系的厘清：競業(yè)禁止與保護(hù)商業(yè)秘密的歧路
競業(yè)禁止制度自產(chǎn)生之日起就是為保護(hù)商業(yè)秘密而設(shè)，因此保護(hù)商業(yè)秘密是競業(yè)禁止的目的，并且從公司董事擴(kuò)展到所有接觸雇主商業(yè)秘密的普通雇員。國外立法例中，競業(yè)限制往往都是由保護(hù)商業(yè)秘密發(fā)展而來。例如，美國要求雇主必須有合法應(yīng)予保護(hù)的商業(yè)利益（主要是商業(yè)秘密）（注：Mark A ．Rothstein，Charles B．Craver，Eliner P．Schroeder，Elaine W．Shoben．Empolyeement Law，West，p. 723（2005）．）；英國以競業(yè)禁止條款確屬合理為首要條件，其本質(zhì)也是雇主具有應(yīng)受保護(hù)的利益存在；（注：Gwyneth Pitt．Employment Law（7th Revised edition ），Sweet＆Maxwell，p. 108（2009）．）德國《商法典》第 74 條明確規(guī)定競業(yè)禁止必須是為了保護(hù)營業(yè)主的正當(dāng)營業(yè)利益；瑞士《債務(wù)法》第 304 條則規(guī)定，競業(yè)禁止僅對于勞務(wù)關(guān)系中知悉雇傭人之客戶圈、技術(shù)秘密或交易秘密之受雇人，并于受雇人使用這些秘密將會給雇傭人造成重大損害之情形有約束力。我國勞動合同法更是將負(fù)有保密義務(wù)作為簽訂競業(yè)限制條款的前提條件。實際上，我國勞動合同法規(guī)定的勞動者的競業(yè)限制義務(wù)，已經(jīng)與勞動者的保密義務(wù)相差無幾。換言之，至少在勞動法的范疇內(nèi)競業(yè)限制義務(wù)不能與保護(hù)商業(yè)秘密斷裂開來，關(guān)于這一點學(xué)界并無任何異議。（注：關(guān)于這一點，通說認(rèn)為，對于勞動法中的競業(yè)禁止，應(yīng)當(dāng)以知悉商業(yè)秘密為前提，否則，競業(yè)禁止協(xié)議應(yīng)屬無效。我國勞動合同法第 23 條明確，簽訂競業(yè)限制條款的對象限于“負(fù)有保密義務(wù)的勞動者”。）而公司董事的競業(yè)禁止義務(wù)卻并不包括保密義務(wù)的內(nèi)容，依據(jù)公司法的規(guī)定，董事的保密義務(wù)與競業(yè)禁止義務(wù)分別作為并列的兩項具體義務(wù)而被統(tǒng)一規(guī)定在董事忠實義務(wù)之下，也就是說董事的競業(yè)禁止義務(wù)與保密義務(wù)至少在法律規(guī)定上是相互分離的，董事競業(yè)禁止義務(wù)中并不包括保密義務(wù)的內(nèi)容。那么，在勞動法范圍內(nèi)，保護(hù)商業(yè)秘密和競業(yè)限制是否具有邏輯上的必然性？競業(yè)限制是否必須以保護(hù)商業(yè)秘密為前提？競業(yè)限制是否一定能達(dá)到保護(hù)商業(yè)秘密的目的？
在具體實踐中，由于商業(yè)秘密具有秘密性特征，使得商業(yè)秘密一旦被公開，商業(yè)秘密權(quán)便不可恢復(fù)而永久喪失�；谝陨显�，從競業(yè)限制制度設(shè)立的初衷看，競業(yè)限制的主要目的是在于減少商業(yè)秘密滅失的風(fēng)險，減輕雇主對于追究違反保護(hù)商業(yè)秘密的雇員所帶來的成本（包括是否構(gòu)成商業(yè)秘密、雇員是否違反競業(yè)限制協(xié)議的證明），以確保雇主在市場競爭中優(yōu)勢地位。國內(nèi)外理論將競業(yè)限制的客體表述為雇主的商業(yè)秘密以及其他合法利益，但是對于其他合法利益的具體內(nèi)容多是語焉不詳，因此，大體上可以將競業(yè)限制義務(wù)與保密義務(wù)劃等號。但是，這樣的結(jié)論僅僅是法律規(guī)定的結(jié)果，而缺乏邏輯上的合理性。
我國《反不正當(dāng)競爭法》第10 條第3 款定義“商業(yè)秘密”為：不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益、具有實用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息。北京斯維格威格泰德電子工程公司訴北京市銀蘭科技公司及劉永春等人不正當(dāng)競爭糾紛案（注：參見最高人民法院公報案例“北京斯維格威格泰德電子工程公司訴北京市銀蘭科技公司、劉永春等人不正當(dāng)競爭糾紛案”，載《最高人民法院公報》1998 年第3 期（總第55 期）。）中，最高法院認(rèn)為，商業(yè)秘密受到法律保護(hù)應(yīng)當(dāng)符合四個要件：不為公眾所知悉；具有一定的經(jīng)濟(jì)價值；具有現(xiàn)實實用性；權(quán)利人采取了保密措施。商業(yè)秘密中，技術(shù)信息指憑經(jīng)驗或技能產(chǎn)生的，在實際中尤其是工業(yè)中適用的技術(shù)情報、數(shù)據(jù)或知識，包括化學(xué)配方、工藝流程、技術(shù)秘訣、設(shè)計圖紙等；經(jīng)營信息指具有秘密性質(zhì)的經(jīng)營管理方法及與經(jīng)營管理方法密切相關(guān)的信息和情報，包括管理方法、產(chǎn)銷策略、客戶名單、貨源情報等。眾所周知，在雇傭關(guān)系存續(xù)期間取得的技術(shù)、知識和經(jīng)驗的合法使用與對前雇主的秘密信息的不正當(dāng)披露或使用通常是很難區(qū)分的。一般知識、經(jīng)驗和技術(shù)與商業(yè)秘密的區(qū)分關(guān)鍵在于商業(yè)秘密上，即只有企業(yè)的有關(guān)信息構(gòu)成商業(yè)秘密時，就可以從一般的知識、經(jīng)驗和技術(shù)中獨立出來，按商業(yè)秘密進(jìn)行保護(hù)。我國最高法院判例認(rèn)為，個人能力中除所涉及的用人單位商業(yè)秘密內(nèi)容以外，均應(yīng)屬于個人人格內(nèi)容，可以自由支配和使用。（注：參見最高人民法院公報案例“山東省食品進(jìn)出口公司、山東山孚集體有限公司、山東山孚日水有限公司與青島圣克達(dá)誠貿(mào)易有限公司、馬達(dá)慶不正當(dāng)競爭糾紛案”，載《最高人民法院公報》2009 年第 9 期（總第 155 期）。）
由于競業(yè)限制的方式不一定會保護(hù)商業(yè)秘密，保護(hù)商業(yè)秘密也不一定必須采取競業(yè)限制的手段。因而競業(yè)限制對保護(hù)商業(yè)秘密的作用，只具有事實上的或然性。保護(hù)商業(yè)秘密的主要目的，在于以此來維護(hù)雇主的競爭優(yōu)勢，從而在市場競爭中能夠打敗競爭對手，或減少與競爭對手的差距。從相反層面看，就是防止不正當(dāng)競爭行為的出現(xiàn)。采取競業(yè)限制的方式來保護(hù)商業(yè)秘密，既減輕了雇主的維權(quán)負(fù)擔(dān)，又達(dá)到了保持自身優(yōu)勢、間接抑制或削弱競爭對手競爭力的目的，但是這是以犧牲雇員的生存權(quán)、發(fā)展權(quán)為代價。因為在雇傭關(guān)系存續(xù)期間取得的技術(shù)、知識和經(jīng)驗的合法使用與對前雇主的秘密信息的不正當(dāng)披露或使用通常是很難區(qū)分的，所以，很容易產(chǎn)生以離職后競業(yè)限制協(xié)議限制員工謀求生活的能力。從根本上而言，競業(yè)限制實質(zhì)上是以犧牲雇員的人格利益為代價以及限制市場人材競爭來滿足雇主維持競爭優(yōu)勢的目的。正是因為存在上述問題，使得司法實踐中鮮有發(fā)生勞動者因為積極履行了競業(yè)限制協(xié)議而要求用人單位給予補(bǔ)償?shù)那闆r，倒是用人單位因為勞動者不履行競業(yè)禁止協(xié)議而要求勞動者賠償?shù)陌咐齾s是屢見不鮮。作為競業(yè)限制的義務(wù)人——勞動者屢屢違反競業(yè)限制的情況非常普遍，由此可見競業(yè)限制協(xié)議對勞動者一方約束力之蒼白。
基于維護(hù)市場競爭以及保障勞動者生存權(quán)的必要，最高法院有關(guān)此問題的司法政策文件指出：“妥善處理保護(hù)商業(yè)秘密與自由擇業(yè)、涉密者競業(yè)限制與人材合理流動的關(guān)系，維護(hù)職工的合法權(quán)益。對于既不存在商業(yè)秘密又不存在法定或約定競業(yè)限制競爭領(lǐng)域，要妥善處理公平競爭、自由競爭與擇業(yè)自由的關(guān)系，維護(hù)競爭自由和擇業(yè)自由，不能輕率、簡單地以利用或者損害特定商業(yè)機(jī)會等競爭優(yōu)勢為由，以反不正當(dāng)競爭法的原則規(guī)定認(rèn)定構(gòu)成不正當(dāng)競爭。”（注：奚曉明：“充分發(fā)揮司法保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)主導(dǎo)作用為實踐科學(xué)發(fā)展觀和建設(shè)創(chuàng)新型國家提供堅強(qiáng)有力的司法保障”，載奚曉明主編、最高人民法院民事審判第三庭編：《知識產(chǎn)權(quán)審判指導(dǎo)》2009 年第 1 輯，人民法院出版社 2009 年版，第 12 頁。）
對于違反競業(yè)限制協(xié)議的行為，我國勞動合同法第 23 條規(guī)定，勞動者違反競業(yè)限制約定的，應(yīng)當(dāng)按照約定向用人單位支付違約金。用人單位只能以勞動者違約作為請求權(quán)的基礎(chǔ)要求勞動者承擔(dān)法律責(zé)任，而不能以此認(rèn)定勞動者侵犯了用人單位的商業(yè)秘密，直接以侵犯商業(yè)秘密權(quán)作為請求權(quán)基礎(chǔ)來尋求法律救濟(jì)。勞動合同法明確規(guī)定了競業(yè)限制的主體只能限于負(fù)有保密義務(wù)的勞動者，而在勞動者違反競業(yè)限制協(xié)議時卻不能直接認(rèn)定勞動者侵犯了用人單位的商業(yè)秘密，這也從側(cè)面反映了競業(yè)限制與保護(hù)商業(yè)秘密之間缺乏邏輯上的必然聯(lián)系。也正是由于此，使得以競業(yè)限制的方式來達(dá)到防止不正當(dāng)競爭的法律目標(biāo)缺乏足夠合理性。防止不正當(dāng)競爭是市場競爭的基本要求，其規(guī)制的主要對象是市場競爭中競爭主體。而作為勞動者，只是市場競爭主體中成員，并不是直接的市場競爭者，因此競業(yè)限制實際上是以犧牲勞動者的以就業(yè)權(quán)為中心的生存權(quán)、發(fā)展權(quán)為代價來間接制約競爭對手的不正當(dāng)競爭行為。雖然勞動者可以有權(quán)要求獲得補(bǔ)償，但是這種補(bǔ)償不僅與勞動者正常就業(yè)所獲得的報酬相差甚遠(yuǎn)，而且更重要的是剝奪了勞動者的自我發(fā)展機(jī)會。
六、結(jié)語
綜合以上所述，勞動法和公司法分屬于不同的法律部門，有著不同的糾紛解決方式，應(yīng)當(dāng)以兩者具有的不同性質(zhì)為出發(fā)點，具體分析單位人員的不同情況，將其競業(yè)問題分別劃歸公司法上董事的競業(yè)禁止和勞動合同法上的競業(yè)限制，并由此確定適用不同的糾紛解決方式。另外，該方法對于其他法律中關(guān)于競業(yè)問題的研究也具有一定的借鑒意義。
依本文之觀點，上文所提及的騰瑞公司訴張華一案處理已然明確。張華在騰瑞公司具有兩重身份，一重是董事身份，其與騰瑞公司的關(guān)系歸屬公司法調(diào)整；另一重身份是員工身份，其與騰瑞公司的關(guān)系歸屬勞動法調(diào)整。即使張華與騰瑞公司勞動關(guān)系終止，由于騰瑞公司未與其簽訂離職后競業(yè)限制協(xié)議，依據(jù)勞動合同法第 23 條第 2 款（注：對負(fù)有保密義務(wù)的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協(xié)議中與勞動者約定競業(yè)限制條款，并約定在解除或終止勞動合同后，在競業(yè)限制期限內(nèi)按月給予勞動者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。）之規(guī)定，對騰瑞公司不負(fù)有離職后競業(yè)限制之義務(wù)；但張華董事一職未免，仍然是騰瑞公司的董事，依照公司法第149 條第1 款第5 項之規(guī)定（注：董事、高級管理人員未經(jīng)股東會或者股東大會同意，不得利用職務(wù)便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業(yè)機(jī)會，自營或者為他人經(jīng)營與所任職公司同類的業(yè)務(wù)。），張華仍負(fù)有公司法上法定競業(yè)禁止之義務(wù)。在程序適用上，不宜適用勞動爭議處理程序，即“一裁兩審，勞動仲裁前置”；應(yīng)適用一般民事訴訟程序，即可向法院直接起訴。
注釋:
[1]梅慎實：《現(xiàn)代公司機(jī)關(guān)權(quán)利構(gòu)造論》，中國政法大學(xué)出版社 1996 年版。
[2]趙旭東 主編：《商法學(xué)》，高等教育出版社 2007 年版。
[3]孔祥�。骸斗床徽�(dāng)競爭法的適用與完善》，法律出版社 1998 年版。
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