[ 齊匯 ]——(2003-12-6) / 已閱40680次
論緊急避險(xiǎn)中對(duì)生命的法益衡量
――由一個(gè)案例引發(fā)的對(duì)各種觀點(diǎn)的思考
齊匯 清華大學(xué)法學(xué)院
【案例】
甲、乙、丙三人在洞穴探險(xiǎn)中，地基崩潰，洞口堵塞，但能與外界進(jìn)行通訊聯(lián)系。聯(lián)系結(jié)果表現(xiàn)，挖開(kāi)洞口需要20天，但三人所攜帶的糧食只夠生活5天。于是，甲提出，三人抽簽決定輸贏，二位贏者殺死輸者以其肉維持生命。乙、丙表示同意。對(duì)應(yīng)否付諸實(shí)行，他們征求了救助人員的意見(jiàn)，但沒(méi)有得到答復(fù)。其后通訊中斷，待第20天挖掘成功時(shí)，甲由于抽簽失敗而被殺，乙、丙以其肉維持了生命。
【法理分析】
上述案件實(shí)為哈佛大學(xué)的法哲學(xué)教授弗拉對(duì)英國(guó)發(fā)生的著名的里賈納訴達(dá)德利合斯蒂芬斯（Regina v. Daudley and Stephens）一案所做的修改，原案為密里歐萊特號(hào)失事，三人在一救生船上漂泊，當(dāng)他們都瀕臨死亡（in extermis）的時(shí)候，其中二人為了延長(zhǎng)生命而殺死另外一人，將其肉用作充饑。他們提出一個(gè)緊急避險(xiǎn)或強(qiáng)制(the defense of necessity or compulsion )的抗辯，但結(jié)果被否定了。此案中糾纏了太多復(fù)雜的因素，如我們應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)識(shí)緊急避險(xiǎn)這一排除犯罪事由的本質(zhì)？生命的價(jià)值是否可以量來(lái)衡量？人格的基本要素能否作為實(shí)現(xiàn)個(gè)人目的的手段？現(xiàn)實(shí)的倫理道德認(rèn)識(shí)之妥當(dāng)性與刑法理論的完整性是否存在著不可調(diào)和的矛盾？以抽簽之方式?jīng)Q定生死與犧牲一個(gè)已經(jīng)接近死亡的人的生命法益的行動(dòng)在其內(nèi)在邏輯構(gòu)成、法律理念與外在法經(jīng)濟(jì)學(xué)價(jià)值分析中是否存在本質(zhì)的區(qū)別？抑或受害的犯罪成本和加害人的犯罪收益之間是否存在較大的懸殊？以上種種問(wèn)題糾結(jié)在一起，形成了一張極為錯(cuò)綜復(fù)雜的大網(wǎng)，刑法學(xué)的基礎(chǔ)理論、人類(lèi)社會(huì)倫理與道德的內(nèi)在要求、刑法解釋學(xué)與刑法哲學(xué)在面對(duì)此問(wèn)題時(shí)的不同立場(chǎng)觀點(diǎn)和分析視角、人類(lèi)內(nèi)心世界的發(fā)展變化導(dǎo)致對(duì)生命與死亡等觀念的變遷等等因素在其中展開(kāi)了激烈的抗?fàn)�。正是這些情與法，法與理的沖突與對(duì)立使得筆者內(nèi)心產(chǎn)生了極大矛盾之間的對(duì)抗，引發(fā)了筆者的思考與探索的激情。連續(xù)幾夜之輾轉(zhuǎn)反側(cè)之后，鼓起勇氣執(zhí)筆宣泄，以表芻蕘之見(jiàn)。
一、對(duì)緊急避險(xiǎn)本質(zhì)的思考
在現(xiàn)代世界各國(guó)刑法中，普遍對(duì)緊急避險(xiǎn)作出了明確的規(guī)定。但對(duì)于緊急避險(xiǎn)的本質(zhì)，不同的法學(xué)流派存在著不同的立場(chǎng)：自然法學(xué)派認(rèn)為，緊急避險(xiǎn)是自然法賦予的權(quán)利，是一個(gè)理性人將自己神圣的私權(quán)通過(guò)社會(huì)共同契約的方式讓渡出一部分后，對(duì)個(gè)人生命、自由權(quán)利的捍衛(wèi)，人定法不能剝奪，只能放任。功利法學(xué)派認(rèn)為，緊急避險(xiǎn)是沖突法益不能兩全時(shí)的客觀上不得已的措施，不存在譴責(zé)行為人的根據(jù)，不應(yīng)處罰。自由意志論者認(rèn)為，面對(duì)突如其來(lái)的危險(xiǎn)，行為人往往喪失意志自由，其行為與無(wú)責(zé)任能力人行為性質(zhì)相同。我國(guó)通說(shuō)認(rèn)為，其本質(zhì)在于，當(dāng)兩個(gè)法益相沖突，又只能保全其中之一的緊急狀態(tài)下，法律允許了保全較大的權(quán)益而犧牲較小的權(quán)益。[1]而筆者認(rèn)為通說(shuō)之觀點(diǎn)是值得商榷的。首先，并不能夠簡(jiǎn)單地認(rèn)為保護(hù)的法益大于犧牲的法益就沒(méi)有超過(guò)緊急避險(xiǎn)的必要限度，還要看犧牲的法益是否為緊急避險(xiǎn)所必須。[2]其次，我國(guó)刑法理論的通說(shuō)帶有較濃的主觀主義色彩，很多地方表現(xiàn)出行為無(wú)價(jià)值論的基調(diào)，注重行為之惡對(duì)社會(huì)倫理觀念的影響與破壞。如果從報(bào)應(yīng)刑主義出發(fā)，對(duì)行為人主觀惡念進(jìn)行非難，則可認(rèn)為緊急避險(xiǎn)是有害的，因此，在民法上行為人對(duì)于其避險(xiǎn)行為所造成的損害應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)損害賠償責(zé)任。而在刑法理論上，卻應(yīng)從社會(huì)的整體利益出發(fā)，在不得不喪失兩個(gè)合法利益中的某一個(gè)利益時(shí)，不管是誰(shuí)的利益，保存價(jià)值更高的利益才是理想的，正是基于對(duì)整個(gè)社會(huì)利益的考慮，緊急避險(xiǎn)在刑法上才是完全成立的。[3]如果被保護(hù)的法益與被損害的法益之間具有同等的價(jià)值時(shí)，只能說(shuō)這種避險(xiǎn)行為沒(méi)有什么實(shí)際的意義。著名法國(guó)刑法學(xué)家卡斯東•斯特法尼曾論述道：
“在發(fā)生沖突的利益之間兩者價(jià)值相等時(shí)（例如兩個(gè)人的生命），從社會(huì)的角度看迫不得已的違法行為可以在所不問(wèn)，因?yàn)�，社�?huì)并無(wú)任何利益去袒護(hù)這一生命，而輕視另一生命。有時(shí)人們也這樣認(rèn)為，‘迫不得已的違法行為’是一種‘超法規(guī)’的行為，刑法即不強(qiáng)迫人們作出犧牲，也不將英雄主義強(qiáng)加于人�！盵4]
既然從整體上說(shuō)法益并沒(méi)有遭受損害，就不宜將此種類(lèi)型的緊急避險(xiǎn)認(rèn)定為犯罪。在中世紀(jì)，教會(huì)與王權(quán)合一，在犯罪問(wèn)題上打上了深深的宗教烙印。當(dāng)時(shí)的人們認(rèn)為：上帝賜予人以靈魂，靈魂是一種獨(dú)立并優(yōu)越于肉體的精神實(shí)體�；浇逃幸痪涓裱裕骸靶袨闊o(wú)罪，除非內(nèi)心邪惡”，法官的責(zé)任是“審判別人的良心”。奧古斯汀就明確地將犯罪原因歸咎于人的惡的意志。同樣我們從行為無(wú)價(jià)值論的角度，本著規(guī)范違反說(shuō)也同樣可以找到相同法益沖突可采用緊急避險(xiǎn)的理由。迫不得已的違法行為之所以發(fā)生，并不是由于行為人具有反社會(huì)的性格，并不表明行為人有主觀上惡的性質(zhì)。因此，對(duì)行為人施加刑罰并無(wú)任何“改正”與“威懾”的實(shí)際價(jià)值，目的刑論的合理正當(dāng)化依據(jù)，在此遭到阻卻。綜上所述，筆者贊同緊急避險(xiǎn)的本質(zhì)是避免現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)，保護(hù)較大或者相等法益的這種觀點(diǎn)。
二、緊急避險(xiǎn)之刑法理論基礎(chǔ)的探討
緊急避險(xiǎn)之所以被社會(huì)認(rèn)可，可以從“緊急時(shí)無(wú)法律”這一古老的刑法格言中得到體現(xiàn)。這一格言產(chǎn)生于中世紀(jì)的教會(huì)法，其基本含義是：在緊急狀態(tài)下，可以實(shí)施法律在通常情況下所禁止的某種行為，以免緊急狀態(tài)所帶來(lái)的危險(xiǎn)。[5]德國(guó)哲學(xué)家康德認(rèn)為，避險(xiǎn)權(quán)只是一種假定的權(quán)利，而非真實(shí)的權(quán)利，并不能由此認(rèn)為合法。他指出：
“所謂緊急避險(xiǎn)權(quán)是一種假定的權(quán)利或者權(quán)限，就是當(dāng)我遇到可能喪失自己生命的危險(xiǎn)情況時(shí)，去剝奪事實(shí)上并未傷害我的另一個(gè)人的生命的權(quán)利。很明顯，從權(quán)利學(xué)說(shuō)的觀點(diǎn)看，這就必定陷入矛盾。這種為了自我保存而發(fā)生暴力侵害行為，不能視為完全不該受到譴責(zé)，它只是免于懲罰而已�？墒沁@樣一種豁免的主觀條件，由于奇怪的概念上的混淆，一直被法學(xué)家們視為在客觀上也是合法的同義詞。緊急避險(xiǎn)的格言可以用這樣一句話(huà)來(lái)表達(dá)：‘在緊急狀態(tài)下沒(méi)有法律’。但是，不能由于緊急避險(xiǎn)而把錯(cuò)誤的事情變?yōu)楹戏ā�。[6]
康德為人們展示了對(duì)于同等法益避險(xiǎn)權(quán)的法律評(píng)價(jià)與道德評(píng)價(jià)問(wèn)題，認(rèn)為緊急避險(xiǎn)行為基于公平原則不受處罰，但卻沒(méi)有真正解決避險(xiǎn)權(quán)在理論上的合理性問(wèn)題。德國(guó)哲學(xué)家黑格爾則從法的意義上肯定了避險(xiǎn)權(quán)。從法而非道德上論證了避險(xiǎn)權(quán)。黑格爾將刑法訴諸理性，認(rèn)為存在即理性。其引入了法益比較原理，以生命、自由等這些更高的價(jià)值來(lái)論證避險(xiǎn)權(quán)的合理性，認(rèn)為其為生命、自由中引申出來(lái)的一種權(quán)利。黑格爾指出：
“當(dāng)生命遇到極度危險(xiǎn)而與他人合法所有權(quán)發(fā)生沖突時(shí)，它得主張緊急避險(xiǎn)（并不是作為公平而是作為法）。因?yàn)樵谶@種情況下，一方面定在遭到無(wú)限侵害，從而會(huì)產(chǎn)生整個(gè)無(wú)法狀態(tài)，另一方面，只有自由的那單一的局限的定在受到侵害，因而作為法的法以及僅其所有權(quán)遭受侵害者的權(quán)利能力，同時(shí)都得到了承認(rèn)�！盵7]
“生命，作為各種目的的總和，具有與抽象法相對(duì)抗的權(quán)利。一人遭到生命危險(xiǎn)而不許其自謀所以保護(hù)之道，那就等于把他至于法之外，他的生命既被剝奪，他的全部自由也就被否定了。當(dāng)然有許許多多細(xì)節(jié)與保全生命有關(guān)，我們?nèi)绻雇磥?lái)，那就非關(guān)涉到這些細(xì)節(jié)不可。但是唯一必要的是現(xiàn)在要活，至于未來(lái)的事不是絕對(duì)，而是聽(tīng)諸偶然的。所以只有直接現(xiàn)在的需要，才可能替不法行為辯護(hù)的理由，因?yàn)榭酥贫粸檫@種不法行為這件事本身是一種不法，而且是最嚴(yán)重的不法，因?yàn)樗糠穸俗杂傻亩ㄔ��！盵8]
黑格爾將關(guān)于緊急避險(xiǎn)的思想稱(chēng)為沖突理論，以法益的價(jià)值差異即法益衡量為出發(fā)點(diǎn)，實(shí)為刑法理論在認(rèn)識(shí)這一問(wèn)題上的進(jìn)步。
對(duì)緊急避險(xiǎn)的法理說(shuō)明一直以來(lái)學(xué)界就存在著各種不同觀點(diǎn)之間的爭(zhēng)議。由來(lái)已久的是違法阻卻說(shuō)與責(zé)任阻卻說(shuō)。違法阻卻說(shuō)的理論基礎(chǔ)是法益衡量說(shuō)，認(rèn)為如果侵害法益的行為是為了救濟(jì)更高或者同等價(jià)值的法益，則該行為不具有違法性。其提出了兩個(gè)原理，即優(yōu)越的利益原理和利益闕如的原理。而責(zé)任阻卻說(shuō)在法理上的根據(jù)在于責(zé)任則卻，其主要理論基礎(chǔ)為期待可能性說(shuō)，這種理論表現(xiàn)為一句刑法格言為“法律不強(qiáng)人所難”，即任何人都不受不可能事件的拘束。以上兩種觀點(diǎn)的對(duì)立在于：緊急避險(xiǎn)是否具有違法性（當(dāng)然這里的法是指的刑法）。根據(jù)責(zé)任阻卻說(shuō)，其肯定緊急避險(xiǎn)的違法性。違法而不處罰，僅在于因缺乏期待可能性而阻卻責(zé)任。我不同這種觀點(diǎn)。惡有惡報(bào)，善有善報(bào)是一種古老而樸素的正義觀念。沒(méi)有刑罰就沒(méi)有犯罪，既然肯定了對(duì)緊急避險(xiǎn)沒(méi)有刑罰，就應(yīng)當(dāng)自然而然地否定其犯罪，而這與違法而不處罰的理論產(chǎn)生了矛盾。另一方面，用期待可能性的理論來(lái)分析這一問(wèn)題，無(wú)法解釋行為人為了他人利益而采取緊急避險(xiǎn)的行為的免責(zé)問(wèn)題，同時(shí)也無(wú)法解釋行為人為了保護(hù)較小的法益而損害較大的法益時(shí)，也可能不具有期待可能性，但卻不能免責(zé)的問(wèn)題。因此，這種觀點(diǎn)具有其理論上的局限性。
我認(rèn)為如果將法益衡量說(shuō)理解為侵害法益的行為是為了保護(hù)更高或者同等的法益，違法阻卻說(shuō)具有其理論的完整性與合理性。德國(guó)刑法理論通說(shuō)采取兩分說(shuō)，即將犧牲較小法益保護(hù)更大法益的行為成為阻卻違法性的緊急避險(xiǎn)；將得以損害同等法益的行為，稱(chēng)為阻卻責(zé)任的緊急避險(xiǎn)。我國(guó)著名刑法學(xué)家張明楷老師將其二者稱(chēng)為合法的緊急避險(xiǎn)與放任的緊急避險(xiǎn)。[9]誠(chéng)然，如果肯定損害同等法益的緊急避險(xiǎn)包括在法益衡量說(shuō)的定義之中，我認(rèn)為違法阻卻說(shuō)在解釋這一問(wèn)題上是具有一定合理性的，沒(méi)有必要采用兩分說(shuō)。但如果理論上不將損害同等法益的行為合法性納入法益衡量說(shuō)之中，則違法阻卻說(shuō)的理論在解釋為了保護(hù)相同法益而緊急避險(xiǎn)時(shí)，就會(huì)遭到阻卻。綜上所述，我認(rèn)為緊急避險(xiǎn)是一種違法阻卻情形，也是一種正當(dāng)化事由。這種正當(dāng)性并非基于對(duì)行為人道德的評(píng)價(jià)，而是基于緊急狀態(tài)下行為特殊性的一種法律評(píng)價(jià)�；诒疚膶�(duì)法益衡量之本質(zhì)的理解，即包括緊急避險(xiǎn)行為是為了救濟(jì)更高或者同等價(jià)值法益，我比較贊同違法阻卻說(shuō)。
三、能否犧牲一個(gè)人的生命來(lái)保護(hù)其他人的生命？
不同國(guó)家的學(xué)者們提出了各自的觀點(diǎn)，意大利學(xué)者杜里奧•帕多瓦尼、法國(guó)學(xué)者卡斯東•斯特法尼[10]、日本學(xué)者平野龍一等在此問(wèn)題上持肯定的態(tài)度，他們認(rèn)為生命在法律面前的價(jià)值是平等的，用犧牲等價(jià)的生命來(lái)保全自己的生命，是違法阻卻的事由，此行為不具有違法性。德國(guó)學(xué)者漢斯•海因里希•耶賽克、托馬斯•魏根特、日本學(xué)者木村龜二和阿部純二等持反對(duì)的觀點(diǎn)，他們認(rèn)為：
“任何法益均可因緊急避險(xiǎn)的介入而做出犧牲。唯有相關(guān)人的生命屬于例外，因?yàn)�，人的生命價(jià)值是不存在差別的。在數(shù)人的生命共同面臨危險(xiǎn)，以及以犧牲一人來(lái)挽救多人，無(wú)不同樣如此�！盵11]
“生命、身體是人格的基本要素，其本質(zhì)是不可能用任何尺度進(jìn)行互相比較的，與此同時(shí)，社會(huì)生活是基于這樣的人格者的結(jié)合而成立的，尊重保護(hù)人格是法秩序的基本要求，而且，在任何意義上都不允許將人格作為實(shí)現(xiàn)自己目的的手段，這是法的本質(zhì)立場(chǎng)�！盵12]
同時(shí)我國(guó)的通說(shuō)因采取緊急避險(xiǎn)必須救濟(jì)價(jià)值更大的法益，因此為了保全自己的健康或生命而犧牲他人的生命，都屬于避險(xiǎn)過(guò)當(dāng)?shù)男袨�。[13]
美國(guó)聯(lián)邦第七巡回區(qū)上訴法院法官兼芝加哥大學(xué)法學(xué)院教授理查德•A•波斯納(Richard A.Posner)從法經(jīng)濟(jì)學(xué)分析的角度對(duì)于此問(wèn)題進(jìn)行了較功利化的分析，他說(shuō)：
“即使在通常意義上達(dá)德利和斯蒂芬斯一案中的交易成本不是很高，大部分人也還認(rèn)為在某種意義上應(yīng)有一個(gè)人獻(xiàn)出自己的生命以使其他人繼續(xù)生存從而增加社會(huì)福利。如果可以證明出航前船員們同意在挽救其他人所必要的條件下由最虛弱者作出犧牲，那么在協(xié)議不得不被實(shí)施的情況下就將存在允許緊急避險(xiǎn)抗辯的經(jīng)濟(jì)學(xué)理由�！盵14]
但是，如果像本案中所闡述的那樣，行為人采取抽簽的方式，來(lái)決定由誰(shuí)來(lái)作出犧牲。以傳統(tǒng)的法理念我們自然會(huì)認(rèn)為這是最公平的方式。因?yàn)槌挚隙ㄕf(shuō)的學(xué)者們大都認(rèn)為人的生命的價(jià)值是相等的，無(wú)論貧富、長(zhǎng)幼、男女、長(zhǎng)相的好壞。抽簽是通過(guò)合意，大家在這種極度危險(xiǎn)的情況下共同讓度自己基本權(quán)利后，所形成的契約。這種方式可以避免處在危難中的人們相互殘殺，直到有一方死亡為止的野蠻的局面出現(xiàn)，最終可能導(dǎo)致兩敗俱傷。我國(guó)著名法理學(xué)家江山老師在其著作中寫(xiě)道：
“在遠(yuǎn)古社會(huì)，當(dāng)交易是必須的時(shí)候，當(dāng)利益沖突的兩方勢(shì)均力敵的時(shí)候，當(dāng)人們憑經(jīng)驗(yàn)得知與其相互奪殺，屠殺，流血，不如相互妥協(xié)對(duì)各自更有利的時(shí)候，契約就成了合理交易養(yǎng)資源的唯一出路�！盵15]
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