[ 關倩 ]——(2013-1-30) / 已閱8532次
一、實例與問題
某有限責任公司有23 名自然人股東。該公司因引資需要，與公司外的第三人丙簽訂股權收購意向書，約定由丙接受部分股東的股權。公司召開股東會對該意向書進行表決，表決結果為 20 票贊成、2 票棄權、1 票反對。甲投反對票并主張行使優(yōu)先購買權，但乙等多名股東仍依照意向書內容與丙簽訂了股權轉讓協(xié)議并辦理了股東名冊變更登記，但未辦理工商變更登記。甲為此提起訴訟，公司遂再次召開股東會表決撤銷股權轉讓協(xié)議，表決結果為 19 名股東同意，包括甲在內的 3名股東拒絕投票表決。乙等人隨后與丙簽訂了解除原股權轉讓協(xié)議的協(xié)議，并同時將甲匯來的股權轉讓款退還，表示撤回轉讓股權的意向。甲再次訴至法院，請求判令：1.確認乙等人與丙簽訂的股權轉讓協(xié)議無效。2.乙等人按照股權轉讓協(xié)議的同等條件向甲轉讓股權，并協(xié)助甲辦理股權變更工商登記手續(xù)。3.由乙等人、丙承擔本案的訴訟費用。在訴訟中，乙等人經公司過半數股東同意，又將股權以高出原股權轉讓協(xié)議約定價格的數倍轉讓給丙，并辦理了股東名冊變更登記及工商變更登記手續(xù)。
該案是股權優(yōu)先購買權與股權自由處分權發(fā)生對抗的典型案例，至少可引申出以下待討論的問題：1.股權優(yōu)先權人與轉讓股東之間合同成立的條件與成立的時點為何。2.轉讓股東在股權優(yōu)先權人主張權利后，能否撤回轉讓意向。3.股權優(yōu)先權人能否以受讓股東的身份對抗第三人并向法院申請股權強制執(zhí)行。4.股東會能否以重新表決的方式對抗股權優(yōu)先權。
二、權利對抗的癥結：股權優(yōu)先權性質的認定
公司法第七十二條第三款規(guī)定，經股東同意轉讓的股權，在同等條件下，其他股東有優(yōu)先購買權。由于法律未明確股權優(yōu)先購買權的法律性質，導致類似案件的審判方向出現分歧。
形成權還是請求權
形成權是指權利人依自己的行為，使自己與他人之間的法律關系發(fā)生變動的權利。[1]請求權則是指請求他人為一定行為或不為一定行為的權利。請求權人自己不能直接取得作為該權利內容的利益，而必須通過他人的特定行為實現自己的利益。[2]
1.形成權說認為股權優(yōu)先權為特別法上的形成權，其形成效力表現在：轉讓方與第三方成立股權轉讓關系時，一旦優(yōu)先權人主張或者行使優(yōu)先購買權，就能使優(yōu)先權人與轉讓方之間按同等條件產生買賣合同關系。[3]法律賦予優(yōu)先權人附條件的選擇權，即享有選擇是否依照轉讓股東向第三人轉讓股權的“同等條件”主張購買的權利。一旦條件成就且主張購買，優(yōu)先權人與轉讓股東之間的股權轉讓合同就立即成立且生效，并不給轉讓股東抗辯和反悔的機會。當股權優(yōu)先權的法律性質為形成權時，優(yōu)先權即為承諾權。
2.請求權說將優(yōu)先購買權的客體定位為締約優(yōu)先權，認為當出賣人將標的出賣時，其實質上是向不特定主體發(fā)出了一個附條件的要約邀請。此時，如果優(yōu)先購買權人行使優(yōu)先購買權，實際上就是向出賣人發(fā)出一個要約。出賣人負有在同等條件下與優(yōu)先購買權人訂約的義務。[4]2009 年發(fā)布的最高人民法院《關于審理城鎮(zhèn)房屋租賃合同糾紛案件具體應用法律若干問題的解釋》第 22 條、第 24 條進一步將優(yōu)先購買權的性質定性為附強制締約義務的請求權。當該權利受到侵害時，承租人享有損害賠償請求權，也享有強制締約請求權，兩種請求權競合，承租人可以選擇一種請求權予以主張。[5]
3.雖然附強制締約義務的請求權與形成權均以締結強制性合同為目的，但實踐中將優(yōu)先購買權定性為形成權顯然更有利于對優(yōu)先權人的保護。
其一，如將優(yōu)先權人主張購買的行為視為要約，則轉讓股東通知購買的行為構成要約邀請。但轉讓股東向其他股東發(fā)出的購買通知，通常以喚起其他股東與之訂約為目的，而非僅為意思通知。通知中一般都較為具體明確地列明其與第三人締結的合同的主要內容，尤其是價格條件。因此，從表現形式上看，更宜定性為要約而非要約邀請。
其二，賦予強制締約義務時，請求權人仍需等待對方的承諾才能成立合同，在轉讓股東拒絕承諾時，會產生侵權損害賠償責任及締約過失責任的競合，但二者均以過錯為構成要件。而形成權的行使可使合同直接成立生效，轉讓股東的拒絕承諾導致違約責任與侵權賠償責任的競合，優(yōu)先權人可依據生效合同主張債權（或物權）請求權。[6]在法律未賦予優(yōu)先購買權人主張撤銷合同及變更判決[7]的救濟方式時，定位形成權顯然對優(yōu)先權人更有利。
其三，附強制締約義務的請求權多以能夠實際履行為條件，并以強制履行為主要救濟手段，如郵政、電信和醫(yī)療行業(yè)等，但優(yōu)先購買權為債權性質，且債權轉讓行為通常只是物權處分行為的原因行為，在股權轉讓合同不能強制履行的情形下，將優(yōu)先權定性為附強制締約義務的請求權，意義不大。
債權性質的形成權還是物權性質的形成權
如將股權優(yōu)先購買權定性為形成權，則需進一步區(qū)分該形成權是債權性質的形成權還是物權性質的形成權，不同的定性同樣會導致判定結果的南轅北轍。
1.債權性質的形成權僅產生強制性合同成立的效力。[8]股權轉讓協(xié)議的債權效力與股權處分行為的物權效力彼此獨立，優(yōu)先權人僅享有合同履行請求權。如轉讓股東拒絕履行或執(zhí)意將股權轉讓給第三人，優(yōu)先權人可享有的是違約損害賠償請求權，或侵權損害賠償請求權。但該債權請求權不能對抗在先發(fā)生的股權變動行為，如股權處分行為已經完成，則優(yōu)先購買權消滅，優(yōu)先權人再要求確認其為公司股東并申請強制執(zhí)行回轉股權，就難獲支持。
2.物權性質的形成權產生強制性股權變動的效力。優(yōu)先權人主張權利后成為受讓股東，股權歸其所有，辦理公司內部股東名冊變更以及向工商部門辦理股權變更登記均系后續(xù)性的程序要求。轉讓股東如拒絕受領股權轉讓款，或拒絕履行股權移轉協(xié)助義務時，優(yōu)先權人可訴請法院要求確認股權歸屬并申請股權強制執(zhí)行。[9]
然而，最高人民法院《關于審理城鎮(zhèn)房屋租賃合同糾紛案件具體應用法律若干問題的解釋》第 21 條已明確將承租人優(yōu)先購買權還原為債權，理由是依據物權法定原則，物權法并未將優(yōu)先購買權規(guī)定為物權的一種，該權利因此不具有“對世性”。承租人不能以出租人侵害其優(yōu)先購買權為由，請求確認出租人與第三人簽訂的房屋買賣合同無效。該規(guī)定對股權優(yōu)先權應同樣適用。
三、不當權利對抗的后果：承擔損害賠償責任
轉讓股東與第三人簽訂的股權轉讓合同即使時間在前，該合同的性質亦應為附停止履行條件的合同。一旦其他股東主張優(yōu)先權，轉讓股東與第三人的股權轉讓合同應停止履行，轉讓股東應按其與第三人約定的內容向優(yōu)先權人履行股權轉讓義務，非有法定或約定事由不得解除合同。如轉讓股東撤回轉讓意向，或將股權轉讓給第三人且不具有合理權利抗辯事由時，就應向優(yōu)先權人承擔損害賠償責任。
股權變動的時點
優(yōu)先購買權的債權性質決定要約與承諾的一致并不能當然導致股權轉讓的法律效果，股權轉讓被分成了原因行為及處分行為兩部分，而行使優(yōu)先權達成強制性合同僅構成股權變動的原因行為。對于股權處分行為的生效時點應如何確定，目前大致有以下兩種觀點：一種觀點認為，有限責任公司的股權變動應以股權交付為準，可以以交付出資證明書等證明文件為股權交付方式。[10]另一種觀點認為，股權變動生效應當以內部變更登記為準。[11]鑒于有限責任公司不發(fā)行股票，因此無法以交付股票或背書轉讓股票的方式界定股權變動時點，前一種觀點具有一定的合理性，但出資證明書非流通證券，公司簽發(fā)的出資證明書僅是原股東實際出資的證明，該證書并不具有設權性質，因此將交付出資證明書作為認定生效的時點，缺乏法理依據。后一種觀點以公司變更登記的時點為生效時點，但公司內部變更登記是股東向公司行使的債權請求權，將公司的審查與變更手續(xù)作為界定股權處分的生效時點，具有不確定性，不利于對受讓股東權益的及時保護。
基于前述原因，建議考慮以轉讓股東填寫并交付公司股東名冊變更登記申請書的時點作為認定股權處分行為生效的時點。一般情形下，如轉讓股東接受股權價款，就應視為其已經放棄原股東身份，交由受讓股東接替。但為了防止出現本案中轉讓股東將優(yōu)先權人支付價款又全額退回情形，以交付變更登記申請書的時點作為認定基準就更為妥當，其效用在于確認轉讓股東已同意接受股權價款。該申請書應載明轉讓股東自愿且申請公司將股權變更登記至受讓人名下的內容。交付該申請書的行為視同于股權交付行為，在完成股東名冊變更登記后可產生對抗公司和公司其他股東的效力，經辦理工商變更登記后還可產生對抗外部第三人的效力。公司對該申請書僅負有形式審查義務，如公司未及時辦理內部變更登記，受讓人可訴請要求變更股東名冊的記載。
單一性的損害賠償責任形式
將股權優(yōu)先權定性為債權性質的形成權，給予了轉讓股東以承擔損害賠償責任的代價換取自由決定股權流向與歸屬的一定空間，從而緩解了優(yōu)先購買權強制締約的絕對性。
優(yōu)先權人主張權利后，轉讓股東拒絕向其履行股權轉讓義務的，既構成違約，也構成對法定權利的侵害。此時，優(yōu)先權人既可主張違約損害賠償救濟，亦可主張侵權損害賠償救濟，二者擇一行使。雖然實際履行也是違約救濟的方式之一，但在轉讓股東拒絕履行的情形下難以適用。這是因為，股權轉讓協(xié)議的主要內容是由優(yōu)先權人支付轉讓價款，由轉讓股東將股權轉移至優(yōu)先權人名下。訴請要求轉讓股東承擔實際履行責任，就是訴至法院請求以確認判決強制執(zhí)行股權，而賦予優(yōu)先權人得以訴請實現實際履行的權利，即等同于視股權優(yōu)先購買權具有物權性質。此時亦可援用合同法第一百一十條的規(guī)定，認定已構成合同強制履行不能的法定情形。
損害賠償責任的數額范圍
股權優(yōu)先權與承租人優(yōu)先權相比，其損害賠償數額較難確定。承租人優(yōu)先權請求損害賠償的范圍至少可以包括購買同等條件的房屋所多支付的價款和購買其他房屋的締約成本。[12]而股權優(yōu)先權是由股東權派生出來的，它與純粹的物權及物權化的租賃權有別。它不是基于對標的物的所有、占有和使用，而是由于股東對公司法人出資，取得股東資格后而依法享有的一項權利，[13]如何確定損害賠償數額確實是一個難題。
四、合理權利對抗的應然與實然
合理權利對抗，不會產生承擔賠償責任的法律后果。在遇有股權自由處分權與股權優(yōu)先購買權的權利對抗的場合，可考慮給予各方合理抗辯的事由，從有利于公司經營發(fā)展及維系股東信賴關系的角度，兼顧公司、轉讓股東、其他股東、優(yōu)先權人及公司外第三人的利益。筆者嘗試將合理權利對抗分為依法律規(guī)定認定的實然狀態(tài)和可酌情認定的應然狀態(tài)。
以章程自治對抗股權優(yōu)先購買權
公司法第七十二條第四款規(guī)定，公司章程對股權轉讓另有規(guī)定的，從其規(guī)定。該規(guī)定為商法中任意性規(guī)定，亦屬授權性規(guī)定。股權優(yōu)先權系法律為了維護公司的人合性，對股權自由處分權所作的必要限制，但法律允許公司內部通過自由協(xié)商的方式修改或排除第七十二條第三款關于股權優(yōu)先購買權的規(guī)定。
公司章程可分為原始章程和變更章程。原始章程系公司設立時經全體投資人同意制定的章程，以該一致同意的章程排除優(yōu)先購買權自無異議。但對于能否通過變更章程排除優(yōu)先購買權的效力，有學者認為，通過修改章程限制優(yōu)先購買權的，亦須經股東一致同意方能有效。[14]就此，筆者認為一致同意原則的適用，可區(qū)分絕對性權利與相對性權利分別對待。
股權自由處分權因涉及股東收回投資并獲取股權對價的重要經濟利益，應為股東的絕對性權利，如允許采用多數決的表決原則禁止或限制股權的流通性，則可能會損害其他小股東的利益。如章程規(guī)定，凡本公司股東對外轉讓股權，須經其他股東同意，否則不得轉讓；或章程排除了自由定價權利，規(guī)定凡公司股東轉讓股權只能轉讓給公司其他股東。由于前述規(guī)定均屬于對絕對性股權自由處分權的限制，因此必須采用嚴格的一致同意原則，否則均不應產生效力。
相反，股權優(yōu)先購買權作為相對性權利，應有所不同。首先，股權優(yōu)先購買權是對股權自由處分權的法定限制，章程如排除其限制，系對股權自由處分權的擴張。其次，股權優(yōu)先購買權對股權流通性的限制僅限于流通場域的限制，即要求擬轉讓股權應在同等條件下優(yōu)先流向公司的其他股東，而該限制并不會對股權對價的經濟效益產生得失增減的影響，因此不會侵害股東的利益。最后，股權優(yōu)先購買權的保護對象是公司及繼續(xù)留任公司的股東的權益，放棄法定股權優(yōu)先購買權實際上是放棄在股權發(fā)生變動時對公司外第三人加入公司的預先審查權，人合性優(yōu)先還是資合性優(yōu)先是公司自身的經營判斷，平衡點落于何處，斟酌決斷的權力最終應屬于公司。因此，對公司法第七十二條第四款的規(guī)定，不宜作一致性同意的擴張性解釋，而應理解為無論是參與制定章程的投資者，還是其后進入公司的股東，都應當受到經有效表決程序確認的章程效力的約束。
轉讓股東以絕對同等條件對抗股權優(yōu)先購買權
優(yōu)先權人應當以轉讓股東與公司外第三人訂立的轉讓合同中的同等條件要求轉讓，當轉讓股東以絕對同等條件要求對抗股權優(yōu)先購買權時，應持寬松審核態(tài)度。一般而言，在轉讓股東與公司外第三人訂立的合同中都明確約定了價格條件，如轉讓股權的價款數額、付款期限、付款方式等，但對于其他非價格條件可能約定的較為籠統(tǒng)，尤其是合同的訂立前期通常要經過長期磋商的過程，有些條件僅為口頭約定未寫入合同，或已經履行，此類條件包括承諾給予將來的商業(yè)利益，承諾免除債務等。一旦優(yōu)先權人主張股權優(yōu)先購買權，轉讓股東要求折算其他附加利益條件時，應在合理性限度要求內盡量尊重轉讓股東的意愿。這是因為，法律規(guī)定“同等條件”的目的在于維護出賣人的利益，限制先買權人的權利濫用。這樣，第三人所提供的任何條件和機會，均是出賣人的利益所在，先買權人不能提供，就不符合同等條件。第三人提供的付款方式、其他附帶利益能否以金錢來取代，應以出賣人的價值判斷為主，并適當結合一般人的判斷加以認定，而不能以先買權人的觀念衡量。[15]
以股東會多數決對抗股權優(yōu)先購買權公司法設立股權優(yōu)先權，其本意是在保障股權自由處分權的同時，防止不受歡迎的第三人進入公司，影響公司的正常經營和發(fā)展。但如發(fā)生本案情形，除甲以外的公司其他股東均同意轉讓股權給第三人，且在甲要求行使優(yōu)先購買權后，公司要求以重新表決方式對抗優(yōu)先權人的，應如何處理？
依據公司法第七十二條的規(guī)定，股東向股東以外的第三人轉讓股權時不需履行股東會的決議程序，只需股東就其股權轉讓事項書面通知征求其他股東征求同意。與此相配套，公司法第三十八條刪除了股東會對股東向股東以外的人轉讓出資作出決議的職權，使得股東會享有的集中統(tǒng)一決策權轉變?yōu)楣蓶|個體的分散個別同意權。[16]轉讓股東將所持股權轉讓給公司外第三人，其他股東同意的，自然不能再主張行使優(yōu)先購買權。但考慮到，當引入公司外第三人成為新股東尤其是大股東時，多數股東不僅會考慮自身對股權價格的承受能力，還會更多考慮引入第三人對公司將來經營發(fā)展的益處及將來股東收益回報的增值，從而決定是否放棄該先買權利。因此，一旦個別股東提出行使優(yōu)先權，并可能在受讓股權后會成為公司大股東并實際阻斷第三人進入公司時，則可能會損害公司大多數股東的權益。此時公司要求以特別決議方式重新表決撤銷原同意轉讓的決議或排除優(yōu)先權的，從公司意思自治的角度考慮，原則上可予準許。但應持嚴格審查的態(tài)度，參照公司法第七十二條第四款，至少要符合以下三個條件。
1.決議程序限制。重新表決的程序應以公司法第四十四條規(guī)定的修改章程的同等決議方式進行，由于公司法第七十二條第四款只明確公司以章程自治的方式排除法定優(yōu)先購買權的行使，因此參照該款規(guī)定，公司以重新表決的方式對抗股權優(yōu)先購買權的，其表決程序應同于修改章程的表決程序。在章程沒有特別規(guī)定的情況下，依據公司法第四十三條的規(guī)定，該多數決為資本多數決。
2.決議動因限制。如公司外第三人受讓股權時，向公司或公司股東承諾其將投入大筆資金用于發(fā)展公司業(yè)務，拓展公司經營規(guī)模，解決職工住房、職工工資、職工安置、發(fā)放退休養(yǎng)老金等問題，該承諾雖然是將來可能發(fā)生的，具有或然性的利益，但經股東審查認為第三人的承諾極具現實的可能性，而優(yōu)先權人明顯不具備該種資力或能力。基于公司利益考慮，其他股東希望第三人進入公司且據此排拒優(yōu)先權人受讓股權的，可準許公司以多數決方式對抗股權優(yōu)先購買權。
3.決議時間限制。在具備前述兩項要件的情形下，還需要額外考慮決議時間的因素。決議時間應發(fā)生在股權處分行為生效之前。如股權處分行為已經完成，第三人或優(yōu)先權人已成為公司股東，則無再重新決議的必要。一旦處分行為生效，受讓股東享有對公司的股東名冊變更請求權。公司如拒絕作變更登記，則侵害了受讓股東的股東權，應負相應的賠償責任。
綜上，在優(yōu)先權人主張行使優(yōu)先購買權后，且原公司章程未對股權轉讓作出另行規(guī)定的情況下，必須至少同時滿足以上三項要件，才可認定股東會的多數決具有沖破法定優(yōu)先權強制限制的對抗效力。在確認以股東會多數決對抗股權優(yōu)先購買權的情形下，可能會產生兩種表決結果，一是如本案情形，即決議撤銷原同意轉讓的決議，由轉讓股東撤回轉讓意向，再回到原點重新競價；另一種結果則是由公司指定的股東受讓股權。[17]
如發(fā)生本案中轉讓股東在撤回轉讓意向以及解除其與第三人的原轉讓協(xié)議后，又重新定價將股權轉讓價格翻升數倍乃至數十倍，導致優(yōu)先權人無承受能力達到同等條件，并因此喪失優(yōu)先購買權的情形時，法院應著重審查在后股權轉讓合同中價格變化的合理性，以及雙方是否按照該轉讓價格實際履行，以確定該行為是否符合合同法第五十二條第（二）項規(guī)定的惡意串通損害他人合法利益而導致無效的情形。
注釋:
[1]梁慧星：《民法總論（第三版）》，法律出版社 2007 年 7 月版，第 74 頁。
[2]王利明：“論債權請求權的若干問題”，載《法律適用》2008 年第 9 期。
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