[ 曹健 ]——(2013-1-26) / 已閱8577次
摘要：優(yōu)先購買權(quán)制度具有其獨特的價值功能，已經(jīng)被世界各國所普遍得認(rèn)同和遵循，我國目前對于優(yōu)先購買權(quán)制度的立法尚未系統(tǒng)化，只是在《民法通則》、《物權(quán)法》、《合同法》、《公司法》、《合伙企業(yè)法》等若干民事單行法中零散得做了簡單的規(guī)定，在理論層面并不確定性也不完善性，導(dǎo)致在司法實踐中難以具體操作，本文將主要基于共有人優(yōu)先權(quán)制度中的按份共有人的優(yōu)先購買權(quán)制度對其價值取向、性質(zhì)、以及具體適用中存在的若干問題加以闡述自己的一點看法。
關(guān)鍵詞：共有；優(yōu)先購買權(quán)；不動產(chǎn)；承租人
一、 我國按份共有人優(yōu)先購買權(quán)制度的立法概況
共有人優(yōu)先購買權(quán)，指共有人有償轉(zhuǎn)讓其共有份額時，或者原共有人轉(zhuǎn)讓已經(jīng)分割的共有部分時，其他共有人或者原共有人所享有的在同等條件下優(yōu)先于其他人購買轉(zhuǎn)讓份額的權(quán)利。常說的共有人優(yōu)先權(quán)指的是按份共有人的優(yōu)先購買權(quán)。僅適用于按份共有人向共有人之外的人轉(zhuǎn)讓其份額(應(yīng)有部分)的場合,但不適用于建筑物區(qū)分所有權(quán)制度中的共有領(lǐng)域[1]�！段餀�(quán)法》第101條規(guī)定：“按份共有人可以轉(zhuǎn)讓其享有的共有的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)份額。其他共有人在同等條件下享有優(yōu)先購買的權(quán)利�！笨梢姡� 1987年的《民法通則》與07年的《物權(quán)法》對于按份共有人優(yōu)先購買權(quán)的規(guī)定基本是一致的，沒有任何實質(zhì)性變化，依然十分簡略，例如對優(yōu)先購買權(quán)行使的合理期限、同等條件的界定以及共有人內(nèi)部優(yōu)先權(quán)的沖突等問題都沒有做出明確規(guī)定。
二、 按份共有人優(yōu)先購買權(quán)的性質(zhì)
以王澤鑒為代表的大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，當(dāng)優(yōu)先購買權(quán)人滿足了共有人出賣自己份額，具有“同等條件”，且沒有合同約定時，優(yōu)先購買權(quán)人在附加上述條件情形下可以完全排除出賣人與第三人簽訂合同的可能，因此認(rèn)為其為一種附條件的形成權(quán)。還有以王利明為代表的少數(shù)學(xué)者堅持，按份共有優(yōu)先購買權(quán)不是形成權(quán)，因為該權(quán)利只是在某一共有人要出賣其份額時其他共有人較之有關(guān)系以外的第三人有優(yōu)先購買的權(quán)利，而不是直接使法律關(guān)系發(fā)生變動，直接與出賣人形成買賣關(guān)系[2]。
筆者認(rèn)為，我國的按份共有人優(yōu)先購買權(quán)應(yīng)該是一種請求權(quán)，傳統(tǒng)意義上的形成權(quán)只需一方意思表示即可達(dá)到法律關(guān)系變動的目的。而按份共有優(yōu)先權(quán)人只有在其他共有人出賣自己的份額，并在同等條件下才享有優(yōu)先購買權(quán)，其不一定導(dǎo)致買賣合同的形成，必須經(jīng)由出賣人同意方可實現(xiàn)權(quán)利，法院即使支持原告勝訴，無法予以強制執(zhí)行，出賣一方的共有人完全可以放棄出賣意向，導(dǎo)致優(yōu)先權(quán)人的權(quán)利成為永遠(yuǎn)的期待性權(quán)利。因而從解釋論的角度來看，目前的司法實踐是無法直接形成立法論意義上優(yōu)先權(quán)的法律結(jié)果的，綜上，筆者認(rèn)為所謂形成權(quán)意義上的按份共有人優(yōu)先權(quán)只是一種立法意義上學(xué)者提倡的應(yīng)然的優(yōu)先權(quán)，而司法實踐中的既存的實際上是一種請求權(quán)。
三、按份共有人優(yōu)先購買權(quán)的實現(xiàn)
(一)如何確定行使時間
關(guān)于按份共有人優(yōu)先購買權(quán)的行使期間法律沒有明確規(guī)定，以德國為代表的大陸法系的傳統(tǒng)民法理論認(rèn)為：出賣人在于第三人簽訂交易合同之后，應(yīng)當(dāng)將此合同的交易條件告知于有資格優(yōu)先購買的共有人，按照這個理論，出賣人優(yōu)先購買權(quán)的行使是以交易合同簽訂為前提的，只有在優(yōu)先購買權(quán)人沒有行使優(yōu)先購買權(quán)的情形下，交易合同才能生效。
筆者認(rèn)為，優(yōu)先購買權(quán)是同等條件下成立合同并優(yōu)先實現(xiàn)合同債權(quán)的權(quán)利，出賣人與第三人買賣合同不成立，沒有確定的合同條款，則不存在同等條件，優(yōu)先購買權(quán)便沒有成立基礎(chǔ)。所以優(yōu)先購買權(quán)只在出賣人與第三人成立買賣合同時才產(chǎn)生，只有自此時起權(quán)利人才能行使權(quán)利。因此有必要對于按份共有人優(yōu)先購買權(quán)的行使規(guī)定一定的行使期間，國外立法例往往是規(guī)定一定的除斥期間（大多為兩到三個月），在此期間內(nèi)優(yōu)先購買權(quán)不行使即告消滅，對此我國在后續(xù)司法實踐中也應(yīng)當(dāng)規(guī)定一定的行使期限。
（二）如何解釋同等條件
筆者認(rèn)為，同等條件不一定就是完全相同條件。即便優(yōu)先購買人在同等條件下愿意購買，也必須要與出賣人就合同的內(nèi)容進(jìn)一步的具體協(xié)商。這種觀點也是學(xué)界共識，即相對等同說。
首先，同等條件最主要的是價格條件，優(yōu)先購買權(quán)人愿意支付的價格與其他購買人開出的價格相同；其次，適當(dāng)考慮其他條件。包括數(shù)量、支付方式、交易時間等合同主要條款的要求。如時間條件，出賣人對其他購買人的要求是即時付款，優(yōu)先購買權(quán)人不得用一定期限內(nèi)分期付款要求行使優(yōu)先購買權(quán)。《德國民法典》第509條規(guī)定，“如果出賣人不準(zhǔn)許第三人延期付款，則先買權(quán)人除非為出賣人提供了充分而適當(dāng)?shù)膿?dān)保，否則不得請求延期付款�！庇秩纾Ц斗绞�。出賣人要求其他購買人用現(xiàn)金付款，優(yōu)先購買權(quán)人不得用轉(zhuǎn)讓的匯票來付款。等等。可見，其他條件不應(yīng)當(dāng)對出賣人有明顯的不利因素，其他交易條件只要沒有從根本上影響到出賣人的利益，出賣人就不能以此作非同等條件而對抗優(yōu)先購買權(quán)人[3]。當(dāng)然，在訴訟中，法官根據(jù)案情，有自由裁量的余地。
四、按份共有人優(yōu)先購買權(quán)的沖突問題
根據(jù)物權(quán)法101 條的規(guī)定，共有人優(yōu)先購買權(quán)行使的對象是其他按份共有人欲出讓的共有財產(chǎn)的財產(chǎn)份額，因此只有在共有人出讓其共有財產(chǎn)份額時，才存在所謂的優(yōu)先購買權(quán)的問題，這是按份共有人優(yōu)先購買權(quán)和其他優(yōu)先購買權(quán)的主要區(qū)別。按照這一見解，如果共有人不出賣財產(chǎn)份額而只是出賣共有財產(chǎn)，應(yīng)根據(jù)《物權(quán)法》第97條的規(guī)定，按照共有人約定的規(guī)則進(jìn)行處分，如果沒有約定，需經(jīng)占份額三分之二以上的按份共有人同意之后方可出賣。無論如何，在只出賣共有財產(chǎn)的情況下，不存在按份共有人的優(yōu)先購買權(quán)。其主要原因在于共有財產(chǎn)的出讓在法律性質(zhì)上不同于財產(chǎn)份額的出讓，出讓共有財產(chǎn)后，按份共有人可以就出讓所得的金錢或財產(chǎn)，按各自份額進(jìn)行分割或共有，并不會影響到按份共有人的利益。
另外，最高人民法院<民通意見>第92條規(guī)定:“共同共有財產(chǎn)分割后,一個或者數(shù)個原共有人出賣自己分得的財產(chǎn)時,如果出賣的財產(chǎn)與其他原共有人分得的財產(chǎn)屬于一個整體或者配套使用 ,其他原共有人主張優(yōu)先購買權(quán)的,應(yīng)當(dāng)予以支持。上述92條的規(guī)定不同于《物權(quán)法》第101條規(guī)定的共有人的優(yōu)先購買權(quán),而是某個或某些原共同共有人，即現(xiàn)在的各個單獨所有權(quán)人于共同共有關(guān)系消滅后,對其他原共有人分得的“屬于一個整體或者配套使用 ”的原共同共有物的優(yōu)先購買權(quán)。
（一）共有份額轉(zhuǎn)讓時，其他按份共有人之間的優(yōu)先權(quán)效力問題
在按份共有人轉(zhuǎn)讓其份額時,兩個或兩個以上的其他共有人均主張優(yōu)先購買權(quán)，此時優(yōu)先購買權(quán)如何處置？以王利明先生為代表的部分學(xué)者認(rèn)為，這種情況下，可以由轉(zhuǎn)讓一方的共有人單方自由選擇受轉(zhuǎn)讓人。但是這種處置方式，很難做到公平公正，沒有合理的可操作性，爭議較大。國外立法例和司法實踐中很少有上述類似規(guī)定，大部分國家的司法實踐是在尊重當(dāng)事人意思自治的基礎(chǔ)上，按照共有人份額比例為基礎(chǔ)來分配優(yōu)先購買權(quán)的[4]。《法國民法典》第815條14副條規(guī)定：如果有多個按份共有人行使優(yōu)先購買權(quán)，視他們在共有財產(chǎn)中所占的份額比例，共同取得擬出賣的財產(chǎn)，有相反約定的除外。實際上我國現(xiàn)行法已經(jīng)有了類似的規(guī)定，比如我國公司法第72條第3款后段關(guān)于“兩個以上股東主張行使優(yōu)先購買權(quán)的,協(xié)商確定各自的購買比例；協(xié)商不成的,按照轉(zhuǎn)讓時各自的出資比例行使優(yōu)先購買權(quán)”的規(guī)定處理,即該數(shù)個共有人按各自在共有物中所占的比例取得轉(zhuǎn)讓的份額應(yīng)有部分。這樣,可維持各個共有人對共有物的比例關(guān)系不變,此種規(guī)定在形式上較為公平。在物權(quán)法后續(xù)法規(guī)制定中不妨予以借鑒。
（二）共有人的優(yōu)先購買權(quán)和承租人的優(yōu)先購買權(quán)的競合問題
我國《合同法》第230條和《民通意見》第118條對于承租人的優(yōu)先購買權(quán)做出了相關(guān)規(guī)定。部分學(xué)者認(rèn)為，承租人優(yōu)先權(quán)的設(shè)立是多此一舉，完全沒有必要，認(rèn)為“買賣不破租賃”已經(jīng)足以保護(hù)承租人權(quán)益[5]。其實不然，承租人優(yōu)先權(quán)的設(shè)立主旨是為穩(wěn)定一種以債權(quán)為紐帶所形成的有期限的物的利用關(guān)系，以達(dá)到保護(hù)承租人穩(wěn)定利用租賃物的目的，其主要是用于對抗租賃關(guān)系之外的第三人的介入。而共有人優(yōu)先權(quán)的設(shè)立主旨則是為了簡化和穩(wěn)定共有關(guān)系，防止外部介入導(dǎo)致共有關(guān)系復(fù)雜化，維護(hù)財產(chǎn)秩序，提高資源利用率，二者在設(shè)立主旨上其實是沒有沖突的。也有學(xué)者認(rèn)為，按份共有人的優(yōu)先權(quán)跟承租人優(yōu)先購買權(quán)是不可能產(chǎn)生沖突的，理由主要是因為按份共有人優(yōu)先權(quán)的客體是份額，而承租人優(yōu)先購買權(quán)的客體是標(biāo)的物整體，二者在法律性質(zhì)上是不同的，共有人優(yōu)先權(quán)是一種基于物權(quán)上的共有關(guān)系產(chǎn)生的，而承租人優(yōu)先權(quán)的權(quán)利基礎(chǔ)僅僅是一紙債權(quán)合同，因此，綜合考量起來應(yīng)該傾向于共有人的優(yōu)先購買權(quán)。
筆者認(rèn)為，上述兩種觀點是一刀切，把問題絕對化的表現(xiàn)。對于共有人優(yōu)先權(quán)和承租人優(yōu)先權(quán)的關(guān)系，應(yīng)該辯證得區(qū)分看待：
1.按份共有人優(yōu)先購買權(quán)單獨存在
共有人只是轉(zhuǎn)讓自己的部分份額，而不是共有物的整體轉(zhuǎn)讓，此時承租人沒有優(yōu)先購買權(quán)，因為根據(jù)《合同法》230條和《民通意見》118條的規(guī)定，承租人只能對共有物整體享有優(yōu)先權(quán)，而且在部分份額的轉(zhuǎn)讓過程中并不會對承租人利益造成損害，因此沒有必要賦予承租人額外的優(yōu)先購買權(quán)的必要。
2.按份共有人優(yōu)先購買權(quán)和承租人優(yōu)先購買權(quán)同時存在
在共有物整體作價補償分割，轉(zhuǎn)歸于其中某一共有人的情況下，實質(zhì)上導(dǎo)致了共有物的整體轉(zhuǎn)讓，此時既符合了按份共有人優(yōu)先購買權(quán)的產(chǎn)生要件，又滿足了承租人優(yōu)先購買權(quán)的要件，必然導(dǎo)致了兩種法定優(yōu)先權(quán)的競合。
筆者認(rèn)為，在此條件下，應(yīng)該傾向于保護(hù)共有人優(yōu)先購買權(quán)的利益，首先，即使共有物整體轉(zhuǎn)移于共有人，并不會導(dǎo)致承租人既得利益的受損，承租人依然可以繼續(xù)租賃使用，即“買賣不破租賃”規(guī)則；而如果傾向于保護(hù)承租人一方，則會導(dǎo)致共有人一方所有權(quán)的喪失，直接涉及到共有人的切身利益。不利于維護(hù)簡單穩(wěn)定的共有關(guān)系，違背了基本設(shè)立主旨。
