[ 劉諳厚 ]——(2013-1-18) / 已閱7000次
案例：2012年5月5日晚，犯罪嫌疑人A、B、C三人（均系成年男子）開車將被害人某女甲（成年女子）約出吃夜宵，吃飯過程中，A、B兩人利用手機短信約好在甲的杯中投放“催情藥”，A抽隙將這一想法告知C,C隨后拿出10元錢要甲去幫其買包煙，甲離開后，A當著B、C兩人的面將“催情藥”投入甲的杯中，甲買煙回來后，B提議大家將杯中的酒喝完，甲喝完后提出要回家，于是，四人上車離開飯店，途中甲進入昏睡狀態(tài)，A、B、C三人遂后將車開至一私人旅館，A去開了二間房子，B、C將甲抬進其中一間后，B首先進入該房將甲奸污，隨后A、C先后輪流進入該房對甲實施強奸，但二人交待均因自身原因未能成功插入甲的生殖器內(nèi)。第二天下午甲醒后回家，其母覺得異常，隨后報案，公安機關(guān)從甲提供的內(nèi)褲上提取了遺留物，通過DNA檢測，鑒定遺留物系B所致，醫(yī)學(xué)鑒定顯示甲的處女膜破裂。
分歧意見：此案在定性上，對上述三嫌犯構(gòu)成強奸既遂并無異議，但對三嫌犯的行為是否能認定構(gòu)成“輪奸”存在較大的分歧。
第一種意見認為，此案不構(gòu)成“輪奸”。
理由是：根據(jù)《刑法【分則】及配套規(guī)定新釋新解（上）》①（以下簡稱《新解》）對“輪奸”的解釋：“所謂輪奸，是指兩名以上的男子在同一較短的時間內(nèi)出于共同的強奸故意，對同一婦女先后輪流強行奸淫的行為。構(gòu)成輪奸，必須同時具備以下條件：一是主體必須有二名以上的男子；二是必須出于共同的強奸故意；三是必須先后輪流奸淫了同一婦女；四是輪流奸污行為發(fā)生在同一較短的時間內(nèi)�！痹摻忉寯⑹隽藰�(gòu)成輪奸須具備的四個條件中的之三，明確指出要構(gòu)成輪奸必須是先后輪流奸淫了同一婦女。而本案中只有一人奸淫了被害人，其他兩人奸淫未遂，因此不構(gòu)成輪奸。
第二種意見認為，此案應(yīng)構(gòu)成輪奸。
因為三嫌犯主觀上均具有奸淫被害人的故意，客觀上均實施了奸淫行為。根據(jù)“新解”對“輪奸”的解釋，只要對同一婦女在同一時間段內(nèi)實施了先后輪流強行奸淫的行為，即可構(gòu)成輪奸，不受是否“奸淫了”這個結(jié)果的限制，因為在具體犯罪過程中，犯罪情形多種多樣，“新解”編者不可能將其一一列出，如果局限于某一種情形，則不能全面、正確地對犯罪嫌疑人共同實施的罪行作出評價。
評析：筆者同意第二種意見。首先，必須明確指出，“輪奸”的含義是：二人以上在同一時間段內(nèi)對同一婦女輪流實施強行奸淫的一種行為。并不局限于“奸淫了”這個結(jié)果。因為在共同強奸案件中，可能出現(xiàn)的情形有三種：一是均強奸既遂；二是均強奸未遂；三是一人以上強奸既遂，另一人以上強奸未遂。此類案件中，只要共同參入的行為人在主觀上具有奸淫的共同認識，并在共同認識的支配下實施了輪流奸淫的行為，即可構(gòu)成輪奸，這完全符合主客觀相統(tǒng)一的定罪原則，《刑法》第二百三十六條第三款第（四）項：“二人以上輪奸的；”，就是根據(jù)這一原則所作出的規(guī)定，它并沒有要求必須具備“二人以上輪奸了的”這一結(jié)果才能構(gòu)成輪奸這一加重情節(jié)。立法規(guī)定了輪奸這一量刑情節(jié)，說明立法者認為輪奸比單獨實施的強奸犯罪對被害人的身、心損害程度更為嚴重，社會危害性更大，對這種行為如不加重打擊，則不能有力地打擊犯罪和保護被害人的合法權(quán)益。
其次，輪奸并不是一個單獨的罪名，它只是強奸罪的一種加重情形，其本身不存在獨立的既未遂問題，共同強奸案件中對輪奸認定的原理與對認定強奸罪成立一樣，否則就難以自圓其說。此類案件中的強奸行為一旦共同實施，如果一人奸淫得逞全案為既遂，如無一人得逞則為未遂。也就是說，即便是未遂，但全案構(gòu)成強奸罪是無疑的，不能說未得逞就不構(gòu)成該罪。同理，一人奸淫得逞，二人奸淫未得逞的強奸案，正如認定強奸罪構(gòu)成的原理一樣，應(yīng)認定其構(gòu)成輪奸。所以，對輪奸案件中一人以上強奸既遂，一人以上未遂的情形，由于各行為人均實施了奸淫行為，故首先應(yīng)對各嫌犯以強奸罪定罪并按輪奸情節(jié)予以處罰。當然，對強奸未得逞者可比照得逞者在量刑時區(qū)別對待。
最后，在強奸案件中，是不是所有共犯都應(yīng)認定構(gòu)成輪奸呢？這要根據(jù)主、客觀相統(tǒng)一的原則進行評判，如果屬于主觀上沒有奸淫故意的幫助犯、或者主觀上雖有奸淫故意，但客觀上并未實施奸淫行為者，均不能認定其構(gòu)成輪奸，只能以強奸罪的共犯進行懲處。
綜上所述，在二人以上參與的共同強奸案件中，如果各行為人主觀上均具有共同的奸淫故意，客觀上均實施了對被害人的奸淫行為，不論其是否奸淫得逞，均應(yīng)構(gòu)成輪奸，并按照刑法規(guī)定的加重情形量刑處罰。
作者單位:湖南省邵陽市北塔區(qū)人民檢察院
