[ 曾文遠(yuǎn) ]——(2012-12-27) / 已閱19165次
（二）完善村民會議或者代表會議制度，確保村民會議或村民代表大會發(fā)揮在村委會選舉中的監(jiān)督作用。
（三）增強(qiáng)罷免制度作為救濟(jì)的重要一環(huán)。罷免權(quán)本身就是村民選舉權(quán)的重要內(nèi)容。目前強(qiáng)化其真正作用的亟需工作是規(guī)定具體的罷免程序、將罷免的召集主體回歸村民自身、規(guī)范罷免的受理、候選人的增補(bǔ)等配套措施等。[9]
（四）明確村民選舉委員會在村委會選舉中的糾紛調(diào)解功能。因?yàn)榇迕襁x舉委員會具體負(fù)責(zé)村委會選舉的組織工作，其直接關(guān)涉村民選舉權(quán)之行使。[10]
平等村民主體之間因村民選舉權(quán)的糾紛的首要救濟(jì)途徑為村莊自治團(tuán)體，具體執(zhí)行者為其組織機(jī)構(gòu)原村民委員會、村民選舉委員會、村民會議或者村民代表大會等，但村莊自治團(tuán)體對該類糾紛解決不力，則村民仍可尋求法律監(jiān)督機(jī)關(guān)之行政救濟(jì)甚至相應(yīng)之司法救濟(jì)。
四、村民選舉權(quán)和村莊自治權(quán)對抗糾紛的救濟(jì)途徑
較之于具有村民選舉權(quán)的平等村民之間的對抗糾紛來說，村莊自治組織機(jī)構(gòu)對村民選舉權(quán)之侵害而產(chǎn)生的糾紛和爭議更為普遍。這種對抗糾紛的性質(zhì)雖然仍發(fā)生在村莊自治團(tuán)體內(nèi)部，但其業(yè)已涉及村莊團(tuán)體組織機(jī)構(gòu)所因選舉而獲取之自治行政權(quán)行使行為，故該類糾紛性質(zhì)直接為公權(quán)力侵害性質(zhì)。
公權(quán)力侵害造成的糾紛和爭議決不能再由公權(quán)力行使主體為救濟(jì)主體，因?yàn)楦鶕?jù)自然公正的基本行政法治理念，任何人不得作為關(guān)涉自己案件的法官，故村莊自治團(tuán)體內(nèi)部已經(jīng)難以再具備村民選舉權(quán)和村莊自治權(quán)對抗糾紛的救濟(jì)能力，此時必須由外部系統(tǒng)來實(shí)現(xiàn)相應(yīng)之救濟(jì)。
地方自治法一方面是自治團(tuán)體之自治權(quán)保障，但另一方面則是自治行政監(jiān)督法律制度。村民自治法也是如此，一方面，村莊具有管轄該區(qū)域團(tuán)體內(nèi)部事務(wù)之自治行政權(quán)，但另一方面，該權(quán)力之行使須由外部國家行政主體的監(jiān)督，這是因?yàn)樽灾螜?quán)的產(chǎn)生源于國家之傳來并由國家法律保障之。[11]自治監(jiān)督分為兩種，一種是法律監(jiān)督，一種是業(yè)務(wù)監(jiān)督。法律監(jiān)督主要是針對自治行政的合法性，不能以行政指令（命令）強(qiáng)制實(shí)施，因?yàn)樽灾螆F(tuán)體之村莊與法律監(jiān)督機(jī)關(guān)之間為平等之公法主體關(guān)系；業(yè)務(wù)監(jiān)督不僅針對村民自治的合法性，也涉及到合理性即合目的性監(jiān)督。村民自治團(tuán)體不僅執(zhí)行著自治范圍內(nèi)的行政任務(wù)，而且也會經(jīng)常承擔(dān)國家所委托執(zhí)行的行政任務(wù)，[12]這種執(zhí)行任務(wù)的雙重性決定著對村莊自治行政監(jiān)督存在法律監(jiān)督和業(yè)務(wù)監(jiān)督兩種形式。
根據(jù)村民選舉權(quán)的原始自治權(quán)來源的法理，村委會或者其他村莊自治機(jī)構(gòu)組織村民行使選舉權(quán)進(jìn)行村委會選舉當(dāng)屬于村莊自治行政事務(wù)，是自治本身的固有行政任務(wù)，而非國家行政任務(wù)的委托執(zhí)行，因此，村民選舉權(quán)和村莊自治權(quán)對抗糾紛之救濟(jì)在直接尋求外部行政法律主體的監(jiān)督時，只能是法律監(jiān)督，而非指令性的業(yè)務(wù)監(jiān)督。這種法律監(jiān)督屬于行政救濟(jì)的范疇，關(guān)于該種救濟(jì)途徑使得糾紛得以解決的具體方式，筆者認(rèn)為須有《村委會選舉法》予以明確的規(guī)定，而以下幾個方面則是需要不得不考慮的重點(diǎn)：
（一）原則上不得采取行政調(diào)解方式。所謂行政調(diào)解，乃指行政機(jī)關(guān)作為爭議斡旋者居間對平等主體當(dāng)事人之間發(fā)生的糾紛進(jìn)行調(diào)停。我們知道，村民選舉權(quán)和村莊自治權(quán)對抗糾紛并不屬于平等主體之間的糾紛，更主要的是村民選舉權(quán)的屬性并不是私權(quán)利，而是涉及社會公共利益的公權(quán)利，而公共利益是不可能被調(diào)解所能處分的。另外，行政調(diào)解所要求的合法性程度不是很高，其主要基礎(chǔ)在于當(dāng)事人雙方的合意，如果村民選舉權(quán)和村莊自治權(quán)對抗糾紛采取行政調(diào)解的方式救濟(jì)，這就承認(rèn)了可能在村莊自治團(tuán)體和村民選舉權(quán)人在合意基礎(chǔ)上損害了公共利益的現(xiàn)象，這又恰恰違反了行政機(jī)關(guān)合法性監(jiān)督的本旨。
（二）行政裁決是村民選舉權(quán)和村莊自治權(quán)對抗糾紛有效的救濟(jì)途徑。行政裁決為行政機(jī)關(guān)作為法律保障的中間裁判人對特定糾紛予以救濟(jì)的行為。行政裁決制度下，行政機(jī)關(guān)將作為法律監(jiān)督主體，嚴(yán)格按照法律司法適用程序來審查所涉糾紛的合法性問題，這可以避免行政調(diào)解下可能存在的公共利益被出賣情形，而且行政裁決也是目前我國立法所明確規(guī)定以及村民自治實(shí)踐中所廣泛運(yùn)用的救濟(jì)制度。[13]
（三）通過具體程序設(shè)計(jì)暢通行政裁決救濟(jì)渠道，提高其功效。這些程序性制度包括申請裁決之形式要求、具體裁決機(jī)關(guān)、裁決期限、裁決形式等內(nèi)容。
（四）對村民選舉權(quán)和村莊自治權(quán)對抗糾紛的救濟(jì)不能排除司法救濟(jì)的可能，但是司法救濟(jì)應(yīng)當(dāng)在國家行政機(jī)關(guān)法律監(jiān)督之后。
五、村莊自治權(quán)和國家法律監(jiān)督權(quán)對抗糾紛的解決
在我國村民自治的實(shí)踐中也經(jīng)常存在著國家機(jī)關(guān)特別是行政機(jī)關(guān)直接侵害村委會選舉的行為，這類行為主要涉及到這樣兩種情形：一是行政機(jī)關(guān)侵害村民選舉權(quán)主體（包括選民、候選人甚至當(dāng)選人等）的行為；二是行政機(jī)關(guān)侵害村委會選舉活動開展的行為，這些行為在選舉發(fā)動、選民登記、候選人提名、精選、投票、唱票、計(jì)票、公布選舉結(jié)果等各個選舉環(huán)節(jié)均可能發(fā)生。這兩種情形的區(qū)別在于前者為侵害具體的個人，后者侵害的是自治團(tuán)體整體，但無論是第一種情形還是第二種情形中的侵害行為，其實(shí)都可歸為行政機(jī)關(guān)的法律監(jiān)督權(quán)與村莊自治團(tuán)體的自治權(quán)的對抗糾紛。原因在于，行政機(jī)關(guān)確實(shí)在村委會選舉中享有法律的監(jiān)督權(quán)，如果無對自治團(tuán)體的法律監(jiān)督權(quán)，則應(yīng)當(dāng)將此類侵害行為視為一般主體對村民選舉權(quán)之侵害。
既然我國憲法和《村委會組織法》都明確村莊自治的法律地位而具有了法律保障的意義，這就意味著村莊自治團(tuán)體自治權(quán)遭到侵害必然就會有法律救濟(jì)。但問題在于，國家特定行政機(jī)關(guān)雖然對村莊自治團(tuán)體享有法律監(jiān)督權(quán)，但這并沒有賦予行政機(jī)關(guān)相對于村莊的法律優(yōu)越性的地位，故行政機(jī)關(guān)沒有對村莊向行政相對人那樣的指令權(quán)。其實(shí)這種情況涉及的是兩個獨(dú)立行政主體的關(guān)系，或者說村莊自治權(quán)和國家法律監(jiān)督權(quán)對抗糾紛在本質(zhì)上涉及的是兩種行政權(quán)力在村委會選舉事項(xiàng)上的權(quán)限爭議，這也就是理論上所說的機(jī)關(guān)爭議。
機(jī)關(guān)爭議和糾紛即為權(quán)力的爭議，故對該類糾紛的救濟(jì)當(dāng)然不應(yīng)該同于對權(quán)利之間或者權(quán)利和權(quán)力之間產(chǎn)生糾紛的救濟(jì)途徑。關(guān)于機(jī)關(guān)爭議的解決，理論上的爭論主要可以分為政治主義和法律主義兩種。政治主義認(rèn)為，行政法律主體之間的權(quán)限分配事項(xiàng)具有高度政治性，本來就是由民主政治過程選舉的民意代表機(jī)關(guān)即代議機(jī)關(guān)通過立法予以確立的，因此由此產(chǎn)生的爭議和糾紛的救濟(jì)也應(yīng)當(dāng)由其負(fù)責(zé)解決。而法律主義認(rèn)為機(jī)關(guān)權(quán)限劃分雖然通過政治過程得以確立，但業(yè)已由法律特別是組織法的形式固定下來了，因此相應(yīng)的機(jī)關(guān)權(quán)限糾紛也就屬于法律問題，而對于法律問題最具權(quán)威的解決者當(dāng)屬司法機(jī)關(guān)。[14]村莊自治權(quán)和國家法律監(jiān)督權(quán)對抗糾紛解決的分析也可以從這兩個方面出發(fā)。
根據(jù)政治主義的邏輯，村莊自治權(quán)和自治法律監(jiān)督權(quán)既然都源于我國人民代表大會常委會制定的《村委會組織法》的相應(yīng)法律規(guī)范，那么二種權(quán)力產(chǎn)生之糾紛則理所當(dāng)然地應(yīng)當(dāng)由人民代表大會系統(tǒng)予以救濟(jì)，這也是為什么在許多地方性法規(guī)或規(guī)章中縣人大常委會成為選舉糾紛救濟(jì)主體的緣由。但是，這兩種權(quán)力只是來源于中央級人大常委會的立法行為，如果非要尋求代議制機(jī)關(guān)作為救濟(jì)主題的話，那只能是中央級的代議制機(jī)關(guān)，可是這是嚴(yán)重不符合實(shí)際的。于是，我們只能將目光轉(zhuǎn)向法律主義的立場，將村莊自治權(quán)和國家法律監(jiān)督權(quán)的對抗糾紛視為法律問題，交由法律裁判機(jī)關(guān)處理。為此，筆者的建議是：
（一）排除行政救濟(jì)的可能性
行政救濟(jì)的客體一般為特定的民事糾紛和行政糾紛，其中行政糾紛為行政主體和行政相對人之間的紛爭，而村莊自治權(quán)和國家法律監(jiān)督權(quán)的對抗糾紛屬于權(quán)力紛爭，如果由行政機(jī)關(guān)作為此類糾紛救濟(jì)的主體，則有行政機(jī)關(guān)自行分配權(quán)力之嫌，這是絕對不符合現(xiàn)代法治國家理念中的法律保留原則的。
（二）村莊自治權(quán)和國家法律監(jiān)督權(quán)對抗糾紛救濟(jì)的司法模式
我國公法訴訟的種類目前只有行政訴訟，而行政訴訟受案范圍的基礎(chǔ)則是主觀公權(quán)利理論，即行政相對人必須有法律所直接保護(hù)的權(quán)利或者利益，該權(quán)利或者利益的直接義務(wù)人為特定的行政機(jī)關(guān)，而該行政機(jī)關(guān)有為或者不為侵害行政相對人該保護(hù)之權(quán)利或者利益時，行政相對人可以提起行政訴訟。[15]這種訴訟模式也成主觀訴訟，后現(xiàn)代社會行政糾紛之日益復(fù)雜化導(dǎo)致客觀訴訟之合法化，典型的客觀訴訟就是公益訴訟和機(jī)關(guān)訴訟。筆者認(rèn)為，“國家一社會”的日益分化、國家的松動化是我國公共行政現(xiàn)代化進(jìn)程中不爭的事實(shí)，其結(jié)果就是行政分散化，即行政任務(wù)由多元化的行政主體承擔(dān)，這些多元化的行政主體主要是地方自治團(tuán)體、公務(wù)法人和國家行政機(jī)關(guān)，這些行政主體之間必然會在行政事務(wù)的管轄上發(fā)生糾紛，于是機(jī)關(guān)訴訟作為救濟(jì)途徑應(yīng)運(yùn)而生。因此，村莊自治權(quán)和國家法律監(jiān)督權(quán)對抗糾紛的救濟(jì)也可以借鑒機(jī)關(guān)訴訟的模式予以實(shí)現(xiàn)。
（三）機(jī)關(guān)訴訟必須以現(xiàn)有行政訴訟的改革為基礎(chǔ)。
當(dāng)前行政訴訟制度一方面救濟(jì)面太窄，另一方面救濟(jì)實(shí)效不足，故對其進(jìn)行大的變革勢在必行，有學(xué)者從體制自身的改革出發(fā)，建議設(shè)立行政法院，以重建司法權(quán)威。[16]如果這一改革方案能落到實(shí)處，這必然會為村莊自治權(quán)和國家法律監(jiān)督權(quán)對抗糾紛之救濟(jì)提供機(jī)關(guān)訴訟的契機(jī)，進(jìn)而為糾紛救濟(jì)之實(shí)現(xiàn)奠定穩(wěn)靠的司法資源保證。
注釋:
[1]代表性的文獻(xiàn)，如詹成付主編：《村民選舉權(quán)利救濟(jì)機(jī)制研究》，北京：中國社會出版社2007年版；詹成付主編：《選舉權(quán)利與司法救濟(jì)》，北京：中國社會出版社2007年版；孫曉莉：《國家權(quán)力與村民權(quán)利的結(jié)合》，載《國家行政學(xué)院學(xué)報(bào)》2006年第4期；全志輝：《村委會選舉困境的形成和改進(jìn)的方向》，載《鄉(xiāng)村中國觀察周刊》2007年8月29日。
[2][德]沃爾夫、巴霍夫、施托貝爾：《行政法》（第3卷），高家偉譯，北京：商務(wù)印書館2007年版，第10 -13頁。
[3]美國著名法理學(xué)家博登海默認(rèn)為，人類對秩序之需求的心理根源，“主要可以追溯至兩種欲望和沖動：第一，人具有反復(fù)在過去被認(rèn)為是令人滿意的經(jīng)驗(yàn)或安排的先見取向�！诙�，乃是根植于人們在受到他人專橫待遇時所會產(chǎn)生的反感之中”，因此，秩序雖然“并不能自動提供某種預(yù)防壓制性統(tǒng)治形式的措施，但有助于人們處理人際關(guān)系，是消除人性與偏見的極端表現(xiàn)形式……”。參見[美]博登海默：《法理學(xué)、法哲學(xué)與法律方法》，鄧正來譯，北京：中國政法大學(xué)出版社1999年版，第226 -229頁。
[4]在自由主義思想家看來，社會秩序有自發(fā)性和計(jì)劃性兩種，二者的社會哲學(xué)思想基礎(chǔ)分別為個人主義和集體主義。他們認(rèn)為，“人類智識遠(yuǎn)不足以領(lǐng)會復(fù)雜人類社會的所有細(xì)節(jié)，我們沒有充分的理由來細(xì)致入微地安排這樣一種頗使我們滿足于抽象規(guī)則的秩序”，因?yàn)�，他們在地方治理上很自然地傾向于地方自治，他們的論點(diǎn)也就成為了地方自治最深刻的人性思想基拙。參見[德]柯武剛、史漫飛：《制度經(jīng)濟(jì)學(xué)：社會秩序與公共政策》，韓朝華譯，北京：商務(wù)印書館2002年版，第160-195頁。
[5][德]毛雷爾：《行政法學(xué)總論》，高家偉譯，北京：法律出版社2000年版，第546 - 547頁。
[6][日]阿部照哉等編著：《憲法》（上冊），周宗憲譯，北京：中國政法大學(xué)出版社2006年版，第449 - 453頁；吳庚：《行政法之理論與實(shí)用》，北京：中國人民大學(xué)出版社2005年版，第116頁。
[7]有學(xué)者提出從實(shí)質(zhì)性標(biāo)準(zhǔn)來探討我國村委會的行政主體地位，他們指出，根據(jù)“公共職能”標(biāo)準(zhǔn)反思村委會的法定職能、村民法定地位以及國家公權(quán)力控制下的“國家代理人”角色三個反面，可以得出村委會具有行政主體法律地位的結(jié)論。參見章永樂、楊旭：《村民自治與個體權(quán)利救濟(jì)》，載沈巋主編：《誰還在行使權(quán)力：準(zhǔn)政府組織個案研究》，北京：清華大學(xué)出版社2003年版。筆者認(rèn)為，這種研究無疑是非常有意義而且是富有真知灼見的，但其仍然是囿于我國傳統(tǒng)行政主體理論的分析路徑，以行政訴訟被告定位作為行政主體分析的最終歸宿，這也是將行使行政權(quán)力的行政組織機(jī)構(gòu)直接等同于行政主體的根源，因?yàn)榘凑照嬲芍黧w的觀念，我國政府所屬部門是不能稱其為行政主體的，同樣，村委會也不能稱其為地方自治團(tuán)體的。
[8]全志輝：《村民選舉權(quán)利救濟(jì)與村民自治的社會基礎(chǔ)建設(shè)》，載《江蘇社會科學(xué)》2004年第4期。
[9]胡�。骸墩摯迕褡灾沃辛T免制度的發(fā)展與完善》，載《華東師范大學(xué)學(xué)報(bào)》（哲學(xué)社會科學(xué)版）2006年第5期。
[10]村民選舉委員會是1998年《村委會組織法》第13條規(guī)定的村莊自治團(tuán)體的機(jī)構(gòu)，2010年《村委會組織法》修改時將其繼承并完善�，F(xiàn)行《村委會組織法》第12條規(guī)定，“村民委員會的選舉，由村民選舉委員會主持。村民選舉委員會成員由村民會議或者各村民小組推選產(chǎn)生。村民選舉委員會由主任和委員組成，由村民會議、村民代表會議或者各村民小組會議推選產(chǎn)生。村民選舉委員會成員被提名為村民委員會成員候選人，應(yīng)當(dāng)退出村民選舉委員會。村民選舉委員會成員退出村民選舉委員會或者因其他原因出缺的，按照原推選結(jié)果依次遞補(bǔ)，也可以另行推選”
[11][德]毛雷爾：《行政法學(xué)總論》，高家偉譯，北京：法律出版社2000年版，第22章、第23章。
[12]村莊自治團(tuán)體承擔(dān)國家委托之行政任務(wù)，主要由法律授權(quán)予以的委托和國家行政機(jī)關(guān)的委托兩種。法律授權(quán)的依據(jù)主要體現(xiàn)在《村委會組織法》中，如《村委會組織法》第37條規(guī)定，“……人民政府有關(guān)部門委托村民委員會開展工作需要經(jīng)費(fèi)的，由委托部門承擔(dān)”；國家行政機(jī)關(guān)通過行政委托的事項(xiàng)則視相應(yīng)國家行政機(jī)關(guān)的行政執(zhí)行能力是否能自行完成相應(yīng)之行政任務(wù)，如確實(shí)存有村莊協(xié)助執(zhí)行，則適用行政法公務(wù)協(xié)助之法律制度。關(guān)于公務(wù)協(xié)助之法律制度，我國在擬將制定的《行政程序法》中將有體現(xiàn)。
[13]《村委會組織法》第17條明確規(guī)定，“以威脅、賄賂、偽造選票等不正當(dāng)手段，妨害村民行使選舉權(quán)、被選舉權(quán)，破壞村民委員會選舉的行為，選民有權(quán)向鄉(xiāng)、民族鄉(xiāng)、鎮(zhèn)的人民代表大會和人民政府或者縣級人民代表大會常務(wù)委員會和人民政府及其有關(guān)主管部門舉報(bào)，由鄉(xiāng)級或者縣級人民政府負(fù)責(zé)調(diào)查并依法處理�！绷硗�，我國各省、直轄市、自治區(qū)出臺的《村委會組織法》實(shí)施辦法或者《村委會選舉條例》都規(guī)定了相類似由國家行政機(jī)關(guān)處理村委會選舉糾紛的內(nèi)容。
[14]本文的這種劃分，乃借鑒楊臨宏先生關(guān)于選舉爭議管轄機(jī)關(guān)的研究思路。參見楊臨宏：《選舉爭訴制度比較研究》，載《現(xiàn)代法學(xué)》1999年第3期。
[15]這種理論在大陸法系極為盛行，學(xué)界通說稱其為保護(hù)規(guī)范理論，其主要排除對公民反射利益之保護(hù)。
[16]相關(guān)文獻(xiàn)參見劉飛：《建立獨(dú)立的行政法院可為實(shí)現(xiàn)司法獨(dú)立之首要步驟—從德國行政法院之獨(dú)立性談起》，載《行政法學(xué)研究》2002年第3期；馬懷德：《行政審判體制重構(gòu)與司法體制改革》，載《國家行政學(xué)院學(xué)報(bào)》2004年第1期。
出處:《云南大學(xué)學(xué)報(bào)法學(xué)版》2012年第1期第20至26頁
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