[ 程嘯 ]——(2012-12-27) / 已閱20098次
[23]參見（韓）姜大成：《韓國(guó)民事執(zhí)行法》，樸宗根譯，法律出版社2010年版，頁439-442。
[24]參見姜世明：《非訟事件法新論》，臺(tái)灣新學(xué)林出版股份有限公司2011年版，頁222-223。
[25]同上注，頁213。
[26]我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“最高法院”2000年度臺(tái)抗字第181號(hào)裁判也明確指出，抵押權(quán)人在聲請(qǐng)拍賣抵押物的事件中，沒有義務(wù)舉證證明其實(shí)體權(quán)利之存在。參見吳光陸：“如何拍賣抵押物（二）”，《月旦法學(xué)雜志》第15期。
[27]吳光陸：“如何拍賣抵押物（一）”，《月旦法學(xué)雜志》第13期。
[28]Baur/Stuerner，Sachenrecht,18. Aufl.，2009，§40，Rdn.36.
[29]Westermann /Gursky /Eickmann （Fn.4），§ 100，Rdn.2.
[30]Man fred Wolf，Sachenrecht, 23Aufl. 2007，Rdn .874.
[31]Baur/Stuerner（Fn.28）,§40, Rdn. 34．由于《德國(guó)民法典》第1147條規(guī)定的容忍請(qǐng)求權(quán)性質(zhì)上也屬于物上請(qǐng)求權(quán)，因此，該對(duì)物之訴也可以理解為物上受領(lǐng)人針對(duì)物上責(zé)任人的給付之訴。
[32]Jauernig，in:Jauernig Buergerliches Gesetzbuch Kommentar, 13.Aufl，2009，vor § 1113，Rdn. 14.
[33]Manfred Wolf（Fn.30），Rdn. 874
[34]全國(guó)人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)民法室：《中華人民共和國(guó)擔(dān)保法釋義》，法律出版社1995年版，頁71。
[35]參見李國(guó)光、奚曉明、金劍鋒、曹士兵：《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)擔(dān)保法〉若干問題的解釋理解與適用》，吉林人民出版社2000年版，頁428
[36]對(duì)《擔(dān)保法》中擔(dān)保物權(quán)實(shí)現(xiàn)程序的詳盡批評(píng)，程嘯，見前注[20]，頁318-321。相關(guān)調(diào)查數(shù)據(jù)，參見中國(guó)人民銀行研究局、世界銀行集團(tuán)外國(guó)投資咨詢服務(wù)局、國(guó)際金融公司中國(guó)項(xiàng)目開發(fā)中心：《中國(guó)動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保物權(quán)與信貸市場(chǎng)發(fā)展》，中信出版社2006年版，頁171-172。
[37]全國(guó)人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)民法室：《〈中華人民共和國(guó)物權(quán)法〉條文說明、立法理由及相關(guān)規(guī)定》，北京大學(xué)出版社2007年版，頁357。
[38]胡康生，見前注[16]，頁428。
[39]參見劉智慧主編：《中國(guó)物權(quán)法釋解與應(yīng)用》，人民法院出版社2007年版，頁568。
[40]參見王利明：《物權(quán)法研究（修訂版）》（下卷），中國(guó)人民大學(xué)出版社2007年版，頁504；蔡輝：“抵押權(quán)的實(shí)現(xiàn)程序：直接申請(qǐng)執(zhí)行，還是提起訴訟？”，《人民法院報(bào)》2007年7月5日；冉崇高、代貞奎：“直接請(qǐng)求法院拍賣、變賣擔(dān)保物的程序設(shè)定”，《人民法院報(bào)》2007年9月14日；高圣平：“擔(dān)保物權(quán)實(shí)行途徑之研究—兼及民事訴訟法的修改”，《法學(xué)》2008年第1期；蘭世民：“非訟程序直接申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行—物權(quán)法第一百九十五條第二款的程序解讀”，《人民法院報(bào)》2008年8月22日；羅越明、衛(wèi)東亮：“《物權(quán)法》抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)制度的性質(zhì)及適用”，《法律適用》2008年第10期；俞曉飛：“應(yīng)以非訟程序作為抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)的前提”，《江蘇法制報(bào)》2008年12月28日；肖建國(guó)、陳文濤：“論抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)的非訟程序構(gòu)建”，《北京科技大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2011年第1期。
[41]肖建國(guó)教授與陳文濤合著的“論抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)的非訟程序構(gòu)建”一文是少數(shù)闡明了將《物權(quán)法》第195條第2款規(guī)定的抵押權(quán)法定實(shí)現(xiàn)程序理解為非訟程序的理由的文章。
[42]俞曉飛，見前注[40]。
[43]肖建國(guó)、陳文濤，見前注[40]。
[44]參見曹士兵：“我國(guó)《物權(quán)法》關(guān)于抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)的規(guī)定”，《法律適用》2008年第1、2期；李述勝、馬懷國(guó)：“抵押權(quán)直接實(shí)現(xiàn)的程序設(shè)計(jì)”，《山東審判》2009年第2期。
[45]參見江偉主編：《民事訴訟法（第五版）》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2011年版，頁372。
[46]有學(xué)者認(rèn)為，在目前抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)的公力救濟(jì)途徑無再造空間的情況下，當(dāng)事人可以直接向公證機(jī)構(gòu)申請(qǐng)，由公證機(jī)構(gòu)對(duì)抵押合同賦予強(qiáng)制執(zhí)行效力。一旦抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)條件成就，抵押權(quán)人就可以憑借該被賦予了強(qiáng)制執(zhí)行效力的抵押合同直接向法院申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行。高圣平，見前注[40]；王康東：“從抵押權(quán)的實(shí)現(xiàn)方式談公證強(qiáng)制執(zhí)行效力—兼評(píng)《物權(quán)法》第195條第2款”，《中國(guó)公證》2008年第4期。
[47]參見陳計(jì)男：《強(qiáng)制執(zhí)行法釋論》，元照出版有限公司2002年版，頁1、28。
[48]有學(xué)者主張，即便是協(xié)商不成，只要符合抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)的要件，抵押權(quán)人也有權(quán)自行拍賣、變賣抵押財(cái)產(chǎn)。只有無法自行拍賣、變賣的，才需要向法院申請(qǐng)拍賣、變賣抵押財(cái)產(chǎn)。參見鄒海林：“擔(dān)保物權(quán)制度的發(fā)展與中國(guó)《物權(quán)法》”，載渠濤主編：《中日民商法研究》（第7卷），法律出版社2009年版，頁196。
[49]在這一點(diǎn)上，動(dòng)產(chǎn)質(zhì)權(quán)與抵押權(quán)完全不同。《物權(quán)法》第220條第1款規(guī)定：“出質(zhì)人可以請(qǐng)求質(zhì)權(quán)人在債務(wù)履行期屆滿后及時(shí)行使質(zhì)權(quán)；質(zhì)權(quán)人不行使的，出質(zhì)人可以請(qǐng)求人民法院拍賣、變賣質(zhì)押財(cái)產(chǎn)。”由此可見，同為物權(quán)，但因動(dòng)產(chǎn)質(zhì)權(quán)人占有了質(zhì)押財(cái)產(chǎn)，所以在質(zhì)權(quán)實(shí)現(xiàn)的問題上，更需要關(guān)注的是如何保護(hù)出質(zhì)人，而非抵押那樣，需要考慮抵押權(quán)人的利益。
[50]參見張衛(wèi)平：《民事訴訟法》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2011年版，頁14。
[51]林洲富：《實(shí)用非訟事件法》，五南圖書出版有限公司2010年版，頁113。
[52]姜世明，見前注[24]，頁160。
[53]參見黃松有主編：《強(qiáng)制執(zhí)行法起草與論證》（第二冊(cè)），中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2004年版，頁212、270。
[54]十一屆全國(guó)人大常委會(huì)第二十三次會(huì)議初次審議的《民事訴訟法修正案（草案）》在《民事訴訟法》第15章“特別程序”中，新增了“實(shí)現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)案件”一節(jié)。該草案全文刊載于全國(guó)人民代表大會(huì)官方網(wǎng)站“中國(guó)人大網(wǎng)”http://www.npc.gov.cn/npc/xinwen/syxw/2011-10/29/content_1678367.htm，最后訪問日期：2012年6月6日。
[55]盡管我國(guó)《民事訴訟法》上沒有使用“非訟程序”的名稱，亦無單獨(dú)的《非訟事件法》。但是，通說認(rèn)為，《民事訴訟法》第15章“特別程序”其實(shí)就是非訟程序，因?yàn)樵撜乱?guī)定的大部分事件屬于沒有爭(zhēng)議的事件即非訟事件，其審理程序當(dāng)然是非訟程序。江偉，見前注[45]，頁338；姚紅主編：《中華人民共和國(guó)民事訴訟法釋義》，法律出版社2007年版，頁251；章武生：“非訟程序的反思與重構(gòu)”，《中國(guó)法學(xué)》2011年第3期。
[56]相關(guān)判例如我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“最高法院”1967年臺(tái)抗字第319號(hào)裁定、1969年臺(tái)上字第3718號(hào)判決。
[57]許士宦：“聲請(qǐng)拍賣抵押物之相對(duì)人”，《植根雜志》第2卷第7期。
[58]全國(guó)人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)民法室，見前注[37]，頁349-350。
[59]我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的判例認(rèn)為，抵押人或其他利害關(guān)系人對(duì)實(shí)體權(quán)利的爭(zhēng)議主要包括：主張抵押權(quán)無效、已撤銷、債權(quán)已經(jīng)清償或者其他可以組織抵押權(quán)實(shí)行的事由。謝在全，見前注[1]，頁463。
[60]參見曹士兵：《中國(guó)擔(dān)保制度與擔(dān)保方法—根據(jù)物權(quán)法修訂》，中國(guó)法制出版社2008年版，頁266-267。
作者：程嘯 清華大學(xué)法學(xué)院 副教授
出處:《中外法學(xué)》2012年第6期
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