[ 王冠華 ]——(2012-12-19) / 已閱8360次
【案情簡介】
2009年1月，王某與張某共同出資設立甲有限公司，注冊資本200萬元，王某以自有現(xiàn)金出資100萬元，占公司股權的51%，張某以通過向乙公司借款的方式出資100萬元，占公司股權的49%，經驗資并經工商登記，甲公司于同年8月正式成立。同年9月，王某作為甲公司的法定代表人，以虛假交易合同方式協(xié)助張某抽逃出資,并以甲公司的名義向乙公司開具了金額為100萬元的轉帳支票一張。2010年5月，張某在征得王某同意后，將其在甲公司30%的股權以75萬元的價格轉讓給了李某，另外19%的股權以47.5萬元的價格轉讓給了孫某，并分別簽訂了書面股權轉讓協(xié)議。2011年3月，李某和孫某作為甲公司股東，經查閱甲公司原財務會計報告等資料后，以張某抽逃出資的行為嚴重侵犯公司權益，而甲公司董事會和監(jiān)事怠于行使訴權為由向法院提起訴訟，要求張某向甲公司返還出資100萬元并賠償相應的利息損失。
【爭議焦點】
本案的主要爭議焦點在于：1、在抽逃出資的情形下，張某是否具有股東身份，其與李某、孫某簽訂的股權轉讓合同是否有效；2、如果股權轉讓合同有效，作為股權受讓人的李某與孫某，在取得股東身份的前提下是否有權提起股東代表訴訟。
【王律師分析】
首先，在抽逃出資的情形下，張某是否具有股東身份，其與李某、孫某簽訂的股權轉讓合同是否有效？
我國《公司法》及其相關的司法解釋對公司股東抽逃出資行為規(guī)定了包括返還、賠償、補充賠償、承擔連帶責任等民事責任以及責令改正、處以所抽逃出資金額5%以上10%以下的罰款等行政責任，構成犯罪的，依法追究其刑事責任，并賦予公司可以根據章程或者股東會決議對抽逃出資股東的利潤分配請求權、新股優(yōu)先認購權、剩余財產分配請求權等股東權利作出相應的合理限制的權利，如《公司法司法解釋（三）》第12條、第14條和第17條規(guī)定，公司成立后，股東通過虛構債權債務關系將其出資轉出，應認定為抽逃出資；股東抽逃出資，公司或者其他股東請求其向公司返還出資本息、協(xié)助抽逃出資的其他股東、董事、高級管理人員或者實際控制人對此承擔連帶責任的，人民法院應予支持；股東抽逃出資，公司根據公司章程或者股東會決議對其利潤分配請求權、新股優(yōu)先認購權、剩余財產分配請求權等股東權利作出相應的合理限制，該股東請求認定該限制無效的，人民法院不予支持。而對于股東抽逃全部出資，是否當然地喪失股東資格，我國《公司法》及其相關的司法解釋沒有相關的強制性規(guī)定。筆者認為，足額出資是股東對公司最基本的義務，股東抽逃全部出資并不必然否定其股東身份，考慮到登記的公信力及交易安全，工商部門登記、章程及股東名冊的記載等是確認股東資格的基本依據，是否實際出資并非承認或否認股東資格的決定性條件。
因此，在張某抽逃全部出資且股東資格不為法律強制性剝奪的情形下，張某與李某、孫某分別簽訂的《股權轉讓協(xié)議》固然存在意思表示上的瑕疵，但張某仍為適格的《股權轉讓協(xié)議》的一方當事人。本案中，李某、孫某在與張某簽訂《股權轉讓協(xié)議》時，對張某抽逃全部出資完全不知情，為善意第三人，其可以根據《合同法》第54條以張某欺詐為由主張變更或者撤銷《股權轉讓協(xié)議》；但由于考慮到甲公司經營狀況正常、發(fā)展?jié)摿颓熬拜^好，李某和孫某沒有選擇《股權轉讓協(xié)議》變更或撤銷之訴，對此法律應尊重當事人的意思自治，不必橫加干預。故，受讓人李某和孫某明知張某出資瑕疵仍接受轉讓，且其分別與張某簽訂的《股權轉讓協(xié)議》亦不具備《合同法》第52條規(guī)定的無效情形，應認定為有效。
其次，如果股權轉讓合同有效，作為股權受讓人的李某與孫某，在取得股東身份的前提下是否有權提起股東代表訴訟。
我國《公司法》第152條規(guī)定，“董事、高級管理人員有本法第150條規(guī)定的情形的，有限責任公司的股東、股份有限公司連續(xù)180日以上單獨或者合計持有公司1%以上股份的股東，可以書面請求監(jiān)事會或者不設監(jiān)事會的有限責任公司的監(jiān)事向人民法院提起訴訟；監(jiān)事有本法第150條規(guī)定的情形的，前述股東可以書面請求董事會或者不設董事會的有限責任公司的執(zhí)行董事向人民法院提起訴訟�！薄氨O(jiān)事會、不設監(jiān)事會的有限責任公司的監(jiān)事，或者董事會、執(zhí)行董事收到前款規(guī)定的股東書面請求后拒絕提起訴訟，或者自收到請求之日起30日內未提起訴訟，或者情況緊急、不立即提起訴訟將會使公司利益受到難以彌補的損害的，前款規(guī)定的股東有權為了公司的利益以自己的名義直接向人民法院提起訴訟�！薄八饲址腹竞戏嘁妫o公司造成損失的，本條第一款規(guī)定的股東可以依照前兩款的規(guī)定向人民法院提起訴訟�！备鶕@一法律規(guī)定，股東代表訴訟應當符合以下三個條件：
1、提起股東代表訴訟的主體資格條件
根據《公司法》第152條和《公司法司法解釋（一）》第4條規(guī)定，有限責任公司的股東以及股份有限公司連續(xù)180日以上單獨或合計持有公司1%以上股份的股東，有權提起股東代表訴訟。本案中，李某、孫某分別系甲公司的股東，其提起股東代表訴訟在主體資格上是適格的。
2、訴因條件
根據法律規(guī)定，主要是針對“董監(jiān)高違反對公司的忠實和勤勉義務給公司造成損害的行為”和“他人侵犯公司的合法權益”。對于“他人”，應理解為公司董監(jiān)高以外的其他人，當然包括公司的控股股東、實際控制人和其他股東，也包括對公司實施侵害行為的任意外部第三人。本案中，張某系甲公司原股東，其在甲公司設立時的出資義務為法定義務，其抽逃全部出資行為嚴重損害了公司法人財產的充實，屬于對公司合法權益的侵害，且不因其股權轉讓而免除，應該承擔返還出資及賠償損失的責任。
3、提起股東代表訴訟的前置條件
根據法律規(guī)定，除“情況緊急、不立即提起訴訟將會使公司利益受到難以彌補的損害的”情形外，董事會、不設董事會的有限責任公司的執(zhí)行董事、監(jiān)事會、不設監(jiān)事會的有限責任公司的監(jiān)事是公司利益受損時法定的公司訴訟機關。當上述公司訴訟機關不能履行訴訟職責、拒絕履行訴訟職責或者怠于履行訴訟職責時，股東為維護公司利益有權向人民法院提起代表訴訟。本案中，王某為公司的控股股東，且系公司法定代表人，在張某抽逃全部出資過程中積極參與并起到協(xié)助轉移之作用；在李某、孫某書面提請公司法定訴訟機關追究張某損害公司利益責任時，又操縱和掌控公司法定訴訟機關不能行使訴權或怠于行使訴權，故李某、孫某提起股東代表訴訟符合法定程序。
最后，股東代表訴訟對于強化公司利益和中小股東利益保護機制具有重要的現(xiàn)實意義，我國《公司法》對股東代表訴訟規(guī)定得比較原則和籠統(tǒng)，常常在實務中遇到了一些操作層面上的問題，有必要予以要簡單探討。
所謂股東代表訴訟，是指當公司利益受到損害或侵害而公司法定訴訟機關不能、拒絕或怠于追究損害人或侵害人責任時，具備法定資格的股東為了公司利益，以自己的名義對損害人或侵害人提起訴訟，追究其法律責任的訴訟制度。我國《公司法》第152條第一次以法律形式在我國確立了這一制度，大大增強了公司相關利益主體民事權益的可訴性，但是該條規(guī)定并不完善且原則性較強，在原告主體資格認定等方面規(guī)定過于籠統(tǒng)，對于公司及其他股東在訴訟中的法律地位等問題又沒有明確涉及，在實務中各地法院在處理此類案件時基本處于一種司法無序的狀態(tài)。以下筆者就實務中的十大難題予以簡單探討：
1、股東代表訴訟原告的資格問題
對于股東代表訴訟原告資格問題，我國《公司法》第152條對于有限責任公司和股份有限公司作出了不同的規(guī)定，對于前者采單獨股東權說，對于后者采少數(shù)股東權說。在實務中，確認原告資格問題通常結合《公司法》第33條作如下處理：⑴對外主張具有公司股東資格的，以工商登記為標準；⑵因股權轉讓，出讓人與受讓人產生股權確認爭議的，以《股權轉讓協(xié)議》是否有效為標準；⑶因股權轉讓而向公司主張確認股東資格的，須《股權轉讓協(xié)議》及履行其他股東同意和優(yōu)先購買前置程序的有關證據；⑷向公司主張在設立或增資時為股東的，須提交股東名冊、工商登記、公司章程或股東之間繼承、轉讓、贈與的協(xié)議，如無相反證據，則可證明其股東身份，對于僅提交股東會會議決議、董事會會議決議、出資證明書或證明其實際出資或實際行使股東權利的，需要提交其他證據予以佐證。
上述對于原告資格的限制存在一些不合理之處，主要有三：第一，在原告資格上以公司類型為標準進行區(qū)分沒有道理，無論有限責任公司和股份有限公司的規(guī)模、股東構成、治理結構等存在什么樣的差別，對于單個股東而言，其追求股東權利的實現(xiàn)以及行使股東權利并無實質性的不同；第二，合計持股1%以上指在某一時間點上兩個以上股東持股份額的合計。對于某一股東在某一段時間內買入股份之和超過1%時，即便是其獲知公司遭受侵害之事實，按現(xiàn)行法律規(guī)定，也需等到后續(xù)買入股份滿足連續(xù)持有達180日以上這個時間條件后方能起訴，顯然不利于公司利益的保護；第三，設立時間條件不同時設立“凈手原則”，亦不能阻卻圖謀不軌者發(fā)動濫訴，對于那些在獲知公司遭受侵害后意圖通過訴訟而牟取利益的人，可以故意買入股票成為公司股東，只需等上180日即可具備提起股東代表訴訟。因而有必要對這個問題作進一步完善。
2、股東代表訴訟原告權利的限制問題
由于在股東代表訴訟中，原告股東僅依法律規(guī)定代表公司行使程序意義上的訴權，但法院最終判決的實體權利仍歸屬公司本身，且可能涉及到其他未起訴股東的間接權利。因此，為了防止原告股東與被告通謀，對于屬于公司的實體權利如訴訟調解、撤訴、變更或放棄訴訟請求等，原告股東行使上述訴訟權利必須以不損害和限制公司和其他股東的利益為前提，如果原告股東行使的權利約束了其他未起訴的股東利益，人民法院對原告股東的權利不應予以確認。對此，可通過相關的程序設計來完成：一方面應要求原告股東及時將行使處分權的情況告知公司和其他股東，以便于公司和其他股東提出異議；另一方面應賦予法院對原告股東行使處分權的狀況進行審查的權利。
3、股東代表訴訟是否僅限于法律的明文規(guī)定
從訴因看，股東代表訴訟的訴因是公司的權利和利益受到侵害，該種侵害間接侵害了股東的經濟利益，但并未侵犯股東的法定權利；但從提起的主體資格看，股東代表訴訟又必須與股東權相聯(lián)系。筆者認為，股東權的范圍不應以法律的明文規(guī)定為限，《公司法》沒有明文列舉的權益而章程中賦予股東的權利遭受損害而提起訴訟，也可屬于股東代表訴訟的范疇，我國《公司法》第150條也作了相應的規(guī)定，“董事、監(jiān)事、高級管理人員執(zhí)行公司職務時違反……公司章程的規(guī)定，給公司造成損失的，應當承擔賠償責任”。
此外，對于法律、行政法規(guī)以及公司章程規(guī)定的情形外，對于董監(jiān)高而言，其對注意義務的違反比如說投資決策的重大失誤等亦可屬于股東代表訴訟的范疇。但需要指出的是，由于董監(jiān)高受到商業(yè)判斷規(guī)則的保護，對于這種注意義務的違反僅限于管理層有重大過失的情形。
4、可訴行為的范圍
股東代表訴訟是訴權屬于共益權，換言之，公司利益受損是行使股東代表訴訟的前提，若公司利益未受損，即使公司董監(jiān)高及其“他人”存在不當行為，也不能構成股東代表訴訟的訴因。依此，對于可訴行為的范圍，應理解為所有損害公司利益的行為，包括董監(jiān)高違反忠實義務、善管義務的行為，控制股東、實際控制人和其他股東違反誠信義務的行為（如《公司法》第21條、第22條第2款規(guī)定的行為）以及第三人的侵害行為等。具體說來，對于董監(jiān)高違反忠實義務、善管義務的行為，主要為以下七種具體情形：
⑴涉及公司管理層重大過失的案件，即前述的重大過失情形下的對注意義務的違反。如《公司法》第113條第2款規(guī)定，“……董事會的決議違反法律、行政法規(guī)或者公司章程、股東大會決議，致使公司遭受嚴重損失的，參與決議的董事對公司負賠償責任……”；
⑵涉及自我交易的案件，即董監(jiān)高違反競業(yè)禁止規(guī)定與本公司簽訂合同或進行自我交易。如《公司法》第149條第（四）項規(guī)定，“違反公司章程的規(guī)定或者未經股東會、股東大會同意，與本公司訂立合同或者進行交易”；
⑶涉及利用公司機會的案件，即董監(jiān)高自營或為他人經營與其所任職公司同類的業(yè)務。如《公司法》第149條第（五）項規(guī)定，“未經股東會或者股東大會同意，利用職務便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業(yè)機會，自營或者為他人經營與所任職公司同類的業(yè)務”；
⑷涉及浪費公司資產或與第三人串通損害公司利益的案件，即董監(jiān)高擅自進行與公司利益沒有任何關聯(lián)的、不合理的巨額捐贈，或與第三人串通從事?lián)p害公司利益的交易。
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