[ 何萍 ]——(2012-11-28) / 已閱6663次
教唆同案犯虛假供述是否構(gòu)成妨害作證罪
◇ 華東政法大學(xué)教授、博士生導(dǎo)師 何 萍
【案情】
2011年5月23日21時許，被告人甲、乙、丙、丁在上海市蘊川路1800號“福人市場”門口附近，因瑣事與被害人戊、己發(fā)生口角。嗣后，甲、丙打電話詢問被告人王某某是否要毆打戊、己，在得到同意后，甲、乙、丙、丁分別持砍刀、鐵棍、木棍等械具對戊、己實施毆打，致戊脾臟破裂并手術(shù)切除，經(jīng)鑒定構(gòu)成重傷；致己頭皮創(chuàng)傷，經(jīng)鑒定構(gòu)成輕微傷。案發(fā)后，被告人王某某指使甲于2011年6月28日至公安機關(guān)作偽證，謊稱所有犯罪行為系甲一人所為。
對于被告人王某某及甲、乙、丙、丁構(gòu)成共同的故意傷害罪，無不同意見；但對于被告人王某某指使同案犯甲包攬罪責(zé)、包庇同伙，向公安機關(guān)作虛假供述的行為是否構(gòu)成妨害作證罪？在案件審理過程中，公訴方、被告人及其辯護人等均有不同意見，分歧較大。
【分歧】
妨害作證罪是1997刑法規(guī)定的一個新罪名，刑法第三百零七條規(guī)定:“以暴力、威脅、賄買等方法阻止證人作證或者指使他人作偽證的，處三年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑。從罪狀的表述內(nèi)容來看，該罪的犯罪主體、行為方式、行為對象都相當(dāng)寬泛。該罪的主體在條文內(nèi)容上沒有作限制，那么是否包括犯罪嫌疑人、被告人？
一種觀點認(rèn)為，本罪的主體是一般主體，如果犯罪嫌疑人、被告人采用非法手段妨害作證的，也構(gòu)成本罪。還有一種觀點認(rèn)為，如果犯罪嫌疑人、被告人采取一般的囑托、請求、勸誘等方法阻止他人作證或者指使他人作偽證的，因缺乏期待可能性，而不以妨害作證罪論處。但是，犯罪嫌疑人、被告人采取暴力、威脅、賄買等方法阻止他人作證或者指使他人作偽證的，并不缺乏期待可能性，宜認(rèn)定為妨害作證罪，但可以從輕處罰。然而，值得深入探討的是，共同犯罪中，犯罪嫌疑人、被告人指使同案犯作虛假供述的，是否構(gòu)成妨害作證罪？即本文案例中的情況，王某某指使同案犯甲包攬罪責(zé)、包庇同伙，向公安機關(guān)作虛假供述是否構(gòu)成妨害作證罪？
【評析】
筆者認(rèn)為，王某某指使甲包攬罪責(zé)、包庇同伙，向公安機關(guān)作虛假供述不能構(gòu)成妨害作證罪，理由如下。
1.現(xiàn)代刑事訴訟理念容納被告人不必自證其罪
刑事訴訟不再是單純地強調(diào)打擊犯罪，而是要求打擊犯罪和人權(quán)保障并重，強調(diào)無罪推定、疑罪從無。為了保障這些理念與原則的貫徹落實，有些國家規(guī)定了沉默權(quán)制度，我國雖然沒有明文規(guī)定沉默權(quán)，但是在修訂的刑事訴訟法中，明確規(guī)定了不得強迫任何人自證其罪。既然現(xiàn)代訴訟理念不得強求任何人自證其罪，證明被告人有罪的責(zé)任只能在于控訴方，那么，任何人犯罪之后的不如實供述，甚至進行一定的掩飾和隱瞞是無可厚非的。既然被告人沒有如實供述的義務(wù)，無義務(wù)則無責(zé)任，被告人的不如實供述就不應(yīng)當(dāng)產(chǎn)生刑事責(zé)任。文中所涉案例，王某某與甲原本屬于共同犯罪，雖然王某某唆使甲包攬罪責(zé)、包庇同伙，但是，由于我們不能要求犯罪人必須要如實供述，那么我們也就不能期待共同犯罪人之間必須互相揭發(fā)、如實相告。王某某的指使行為以及甲向公安機關(guān)的虛假供述行為本質(zhì)上屬于共同犯罪人的不如實供述，因此，他們的教唆虛假供述以及虛假供述行為不可能產(chǎn)生刑事責(zé)任。再說，刑事訴訟法規(guī)定，光有被告人口供，沒有其他證據(jù)相互印證的，不得定罪量刑，定罪量刑的前提是證據(jù)之間能夠形成鎖鏈，具有證明力。司法機關(guān)對被告人的定罪量刑必須廣泛收集證據(jù)，被告人口供只是證據(jù)種類之一，證據(jù)種類還有書證、物證、被害人陳述、證人證言、鑒定結(jié)論、視聽資料等等，共同犯罪人的不如實供述，并沒有阻礙司法機關(guān)從其他渠道搜集證據(jù)，共同犯罪人之間的相互隱匿與阻礙證人作證、阻礙被害人陳述、阻礙鑒定人作出鑒定結(jié)論不具有等價性，前者屬于一種不如實供述的行為，不能享受坦白的優(yōu)惠待遇，而后者是阻撓司法機關(guān)獲取相關(guān)證據(jù)，妨礙司法機關(guān)正常的訴訟活動。
2.禁止重復(fù)評價原則表明不如實供述不必另外構(gòu)罪
“坦白從寬、抗拒從嚴(yán)”歷來是我國刑事司法政策，“坦白”行為在《刑法修正案（八）》之前只是一種酌定量刑情節(jié)，但是，在《刑法修正案（八）》中，坦白是非常明確的法定量刑情節(jié)了，對于坦白行為，可以從輕甚至減輕處罰，那么，對于不坦白是否需要從重處罰？對于虛假供述是否還構(gòu)成其他犯罪？筆者認(rèn)為，不坦白作為坦白的對立面，一方面不能享受從輕或者減輕的待遇，另一方面如果還被從重處罰的話，其實是對不坦白行為雙重從重了，其不合理性顯而易見。坦白是指如實供述，不坦白無非是指不如實供述，不如實供述既包括默不作聲，也包括虛假供述。在本案中，王某某與甲、乙、丙、丁實施共同犯罪，事后王某某指使甲向公安機關(guān)虛假陳述所有行為系甲一人所為。對于這種指使虛假供述以及虛假陳述的人無需數(shù)罪并罰。因為，既然如實供述是一項法定的從輕甚至減輕處罰的情節(jié)，那么不如實供述的犯罪嫌疑人、被告人就不能享受這種從寬的待遇，不必從重處罰，只需按照基準(zhǔn)性量刑即可，更加不能對不如實供述的行為另外定罪，定性為妨害作證罪或者窩藏、包庇罪。在本案中指使他人虛假供述的王某某除了承擔(dān)故意傷害罪的刑事責(zé)任之外還被定性為妨害作證罪，其實是對其不坦白的行為另作評價了，王某某的不坦白受到了雙重從重的評價。如果王某某還另外構(gòu)成妨害作證罪的話，那么進行虛假供述的甲難道還構(gòu)成窩藏、包庇罪？一致的觀點是甲的虛假供述行為不構(gòu)成包庇罪。但是，真正進行虛假供述的甲不另外構(gòu)成包庇罪，而教唆他人虛假供述的王某某反而構(gòu)成妨害作證罪了？從社會危害性角度考慮，實行行為的社會危害性不比教唆行為的社會危害性輕。因此，正確的做法應(yīng)當(dāng)是甲不構(gòu)成包庇罪，王某某也不應(yīng)當(dāng)構(gòu)成妨害作證罪。
3.期待可能性理論應(yīng)當(dāng)包容當(dāng)事人的虛假供述
期待可能性是指在行為時自行為人外部環(huán)境和條件來考察，能夠期待行為人實施合法行為的可能性——如果行為人在行為時具有選擇為合法行為的可能性，則具有期待可能性，因而有非難可能性；如果行為人行為時沒有選擇為合法行為的可能性，即無期待可能性，則行為人即使選擇了某種危害社會的行為亦不負(fù)刑事責(zé)任。我們很容易理解的是，在單獨犯罪情況下，行為人犯罪后潛逃躲避、向司法機關(guān)作虛假供述，甚至毀滅證據(jù)、偽造證據(jù)等都因缺乏期待可能性而不受處罰，因為很少有人在實施犯罪以后愿意坐以待斃的。單獨犯罪的情形如此，共同犯罪也一樣。共同犯罪是二人以上共同犯罪，共同犯罪人具有共同的故意、共同的行為。雖然人數(shù)眾多，但是本質(zhì)上共同犯罪是一個整體。共同犯罪人在作案時互相配合、互相支持，是一個統(tǒng)一體，作案后不被發(fā)現(xiàn)也是共同犯罪人的共同利益。不難理解的是，共同犯罪的犯罪分子在犯罪以后建立攻守同盟，共同抵賴，相互包庇的，這樣的行為無異于單獨犯罪作案后的潛逃和隱匿，也可以理解成缺乏期待可能性而不必受罰。那么，稍稍有些變化的是，在共同犯罪情形下，有一些同案犯指使其他同案犯作虛假陳述，而另一些同案犯作了虛假陳述，是否有的構(gòu)成妨害作證罪，有的構(gòu)成窩藏、包庇罪呢？筆者認(rèn)為，按照期待可能性理論也不應(yīng)將這樣的行為定罪量刑。其實，前面羅列的這些情形盡管形式上有異，但本質(zhì)上趨同，都是不如實供述，不管是單獨犯罪，還是共同犯罪，不管是建立攻守同盟，還是包攬罪責(zé)、包庇同伙。如果建立攻守同盟、共同抵賴不能被認(rèn)定為構(gòu)成妨害作證罪或者窩藏、包庇罪，那么，指使他人包攬罪責(zé)、包庇同伙的行為更加不能認(rèn)定為妨害作證罪了。因為，部分人承認(rèn)罪行比全部抵賴無論是性質(zhì)上還是程度上都不會更嚴(yán)重，如果全體抵賴被認(rèn)為缺乏期待可能而不構(gòu)成犯罪，那么部分承認(rèn)、部分抵賴的行為怎么可能反而構(gòu)成犯罪呢？而且，如果犯罪嫌疑人、被告人犯罪后自行藏匿、向司法機關(guān)作虛假供述，甚至毀滅證據(jù)、偽造證據(jù)等等因缺乏期待可能性而不受處罰，以比正犯犯罪性低的教唆形式，即指使同案犯作虛假供述怎么可能反而構(gòu)成犯罪呢？盡管刑法第三百零七條第1款設(shè)置了妨害作證罪罪名，這個犯罪中的“指使他人作偽證”可以看做是將部分偽證教唆行為正犯化，但是，這里的指使人和被指使人不應(yīng)當(dāng)是共同犯罪的同案犯關(guān)系，否則就違背了期待可能性理論，而且會輕重倒掛，違背常識、常情和常理。
