[ 張生貴 ]——(2012-10-3) / 已閱12543次
于潤龍“非法經(jīng)營黃金案件”應遵從“日落條款”而宣告無罪
吉林法院十年后再次重審“于潤龍非法經(jīng)營”案，于潤龍的家人委托北京市世紀律師事務所郭增忠、張生貴律師擔任再審程序的辯護人，兩位律師參加了2012年9月18日的法庭審理，經(jīng)過閱卷、會見被告人，辯護律師從三方面建議法院依法宣告于潤龍無罪并釋放。
一、終審宣告無罪后第七個年頭，中院撤銷兩判發(fā)還重審，違反刑事訴訟法規(guī)定的上訴不加刑原則：
2004年因被告人于潤龍非法經(jīng)營罪被一審法院免予處罰，于潤龍不服【2003】豐刑初字第218號刑事判決，上訴至吉林中院，2005年7月22日吉林中院以（2004）吉刑終字第104號刑事判決“撤銷（2003）豐刑初字第218號刑事判決，宣告于潤龍無罪，該判決發(fā)生法律效力七年后，中級法院院又以（2012）吉中刑再字第4號刑事裁定書發(fā)回重審，4號裁定系典型的未審先裁，不能成為重審程序的參照。
吉刑終字第104號刑事判決結果符合法律規(guī)定，對全案基本要件事實和適用法律問題做了客觀評判，論證有理有據(jù)，裁判要旨分析到位，判決結果符合法律，貴院可適時明鑒。
再審裁定關于“原判決事實不清楚或者證據(jù)不足”的判定，明顯缺乏法律依據(jù)。終審法院針對無罪判決，在即無抗訴又無受害方指控的前提下，撤銷兩審發(fā)回重審的程序貌似依法，實質(zhì)是破壞了《刑事訴訟法》基本原則，如果重審維持原來“免予處罰”的判決，明顯違背法律規(guī)定；若按終審判決的結論制發(fā)無罪判決，再審裁定卻認為“原判決事實不清，證據(jù)不足”，再審裁定里所指的“原判決”究竟指“一審”還是“二審”無法明確。再審裁定僅僅是摘抄“發(fā)回情形”的程序性條文，隨意指令再審，暴露出再審裁定的過度隨意。
重審程序當中只所以強調(diào)此問題，目的在于期望重審法院能夠堅持以事實為根據(jù)，依法律為準的基本原則，使其做出的司法裁判經(jīng)得起歷史考驗。
法院深知被告人多年索賠黃金的主張，面對問題不是想辦法妥善解決，反而利用手中司法權利裁判被告人，用一個違法的4號裁定改變另一個合法的104號判決，犧牲被告人合法權益為代價，破壞法律的嚴肅性。吉中刑再字第4號刑事裁定書適用《刑事訴訟法》第一百八十九條第（三）項為據(jù)，顯系適用法律錯誤。依據(jù)《最高法刑事訴訟法若干問題的解釋》第三百零四條、第三百零七條、第三百零八條、第三百零九條規(guī)定，人民法院按照審判監(jiān)督程序重新審判的案件，應當對原判決認定的事實、證據(jù)和適用法律進行全面審查；如果原來是第二審案件，應當依照第二審程序進行審判，所作的判決是終審的判決。依據(jù)《最高院關于刑事再審案件開庭審理程序的具體規(guī)定》，本案不屬于書面審理的情形，必須公開開庭審理。2012年8月13日，同一天分別作出（2012）吉中刑監(jiān)字第25號再審決定、（2012）吉中刑再字第4號裁定，期間如何召開審委會討論再審決定？如何開庭再審？審委會的討論決定程序與合議庭再審庭審程序何以同期完成？確定開庭時間及送達開庭傳票的程序均被刪除；同一天豐滿區(qū)法院又要向公安送達逮捕文書。依據(jù)刑事訴訟規(guī)定，再審開庭應當通知公訴人到庭，必須告知和保障被告人委托律師的權利，而4號裁定及再審程序自始沒有保障被告人的辯護權，沒有預留被告人或其親屬委托辯護人的時間，重審時被告人明確聲明二審法院根本未對本案進行重審，未能展開或落實至關重要的“開庭”、“辯護”、“宣判”等法定程序，只能說4號載定僅僅是填單轉(zhuǎn)辦，不是依法再審。再審裁定中本院認為的“原判決事實不清楚或者證據(jù)不足”并非庭審查實，是隨便找個借口將于潤龍當成皮球一樣踢給基層法院，辯護律師真誠期望一審法院不要再踢回，請法院認真司法，切實解決問題，保障基本人權，保住司法底限。
2012年3月14日修訂《刑事訴訟法》第二百二十六條規(guī)定，第二審人民法院審理被告人或者他的法定代理人、辯護人、近親屬上訴的案件，不得加重被告人的刑罰，第二審人民法院發(fā)回原審人民法院重新審判的案件，除有新的犯罪事實，人民檢察院補充起訴的以外，原審人民法院也不得加重被告人的刑罰�！吧显V不加刑”是刑事司法的一項基本原則，本案重新審理程序中，公訴機關既無新證據(jù)，又無新的犯罪事實或補充起訴，一審法院依法應當堅持重審不加刑原則，宣告于潤龍無罪。
二、國務院明令取消黃金統(tǒng)購統(tǒng)配行政許可后，于潤龍購售黃金的行為失去法定犯罪客體，應當宣告其無罪：
《刑法》第十二條規(guī)定了從舊兼從輕的基本適法原則，于潤龍的行為確因行政法規(guī)的改變，不能再按非法經(jīng)營罪處理。2005年5月19日，最高人民法院法研（2005）80號《關于非法經(jīng)營黃金案件移送起訴期間國務院出臺國務院關于取消第二批行政項目和改變一批行政審批項目管理方式的決定如何適用法律問題的答復》規(guī)定，國務院（2003）5號文件發(fā)布后，個人收購、銷售黃金的行為，不構成非法經(jīng)營罪，該文件發(fā)布前的行為，應按照《刑法》第十二條規(guī)定的從舊兼從輕處理的原則，不以非法經(jīng)營犯罪論，在法院判決前，公訴人應當撤回案件。
《刑法》第二百二十五條規(guī)定，非法經(jīng)營罪侵犯的“客體”是國家限制買賣的物品和經(jīng)營許可證的市場管理制度；“客觀方面”表現(xiàn)為“未經(jīng)許可”經(jīng)營專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品，以及從事其他非法經(jīng)營活動，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重的行為。構成非法經(jīng)營罪，至少要具備三個要件：必須有違反法律、法規(guī)進行經(jīng)營的行為；必須是違反國家規(guī)定；必須是情節(jié)嚴重。而違反法律法規(guī)或國家規(guī)定，專指法律和行政法規(guī)，“人民銀行”的各種辦法、細則、規(guī)定等不能成為認定本罪的法律依據(jù)，否則將擴大本條的適用范圍，不符合罪刑法定原則，應當引起審判法院的充分注意。
涉案黃金雖然屬于國家通過行政許可限額配售的物品，但在2003年2月27日以后，由于國家明令取消限額配售行政許可制度，意味著放開了黃金收購限制，無須行政許可配售的物品，黃金收購行為不再受國家管控限制，被告人收購轉(zhuǎn)讓黃金的行為不構成犯罪，因此不再按非法經(jīng)營罪對待。
三、確保無罪的人不受刑事追訴的訴訟制度理應得到全面貫徹，刑事司法不能帶有任何情緒或好惡：
刑事訴訟事關公民的自由、財產(chǎn)等重大權利，任何不當因素的介入哪怕是最小的、潛在的介入都可能妨礙司法公正的實現(xiàn)，辯護人真誠期望司法排險各種干擾，預防錯誤裁判。本案被告人被宣告無罪后，即沒有抗訴，也沒有申訴，法院撤銷兩審發(fā)回重審確有不當，重審程序中公訴方?jīng)]有新證據(jù)，沒有增加公訴事實，公訴方仍舊錯誤理解人民銀行關于“不適于個人”的答復意見配合審判程序，極為不當?shù)�，公訴機關理應依照最高人民法院《關于非法經(jīng)營黃金案件移送起訴期間國務院出臺國務院關于取消第二批行政項目和改變一批行政審批項目管理方式的決定如何適用法律問題的答復》意見撤銷本案。于潤龍的行為在一審前確因法律變化，不能被認定為犯罪行為。
依據(jù)刑法規(guī)定司法在打擊犯罪的同時，必須保障無罪的人不受追究，不能使本該無罪的人受到枉法裁判。刑事司法實踐應當以防止無辜者被錯誤定罪為中心，近年來全國各地陸續(xù)曝光的一些重大刑事錯案，嚴重損害了司法公正性和權威性，無論對個人還是地方司法，帶來的后果都是災難性的，人們會因此喪失對司法的信任，不利于實現(xiàn)社會公正與和諧。如何避免、減少錯案的發(fā)生一直是人們高度關注的重要話題，本案重審裁判無疑會成為新的聚焦。如果遵循正當?shù)乃痉ǔ绦颍l(fā)現(xiàn)和糾正錯案的機率就會大大強化，如果從照顧相關部門的情緒出發(fā)而消極對待刑事司法，一定程度上就必然引發(fā)錯案。雖然說，發(fā)現(xiàn)錯案和糾正錯案的渠道是偶然的，但其中有必然因素，刑事錯案往往會涉及到相關人員的責任追究問題。于潤龍非法經(jīng)營案件存在著“有罪”與“無罪”這一根本問題的定性，更多地體現(xiàn)在程序問題方面，在這一方面出現(xiàn)問題確實不能為現(xiàn)代文明社會所容忍。看來本案被中級法院依照有罪推定的思路發(fā)回重罪，其中的成因超出了法律制度本身，原因不是獨立存在的，有著相關部門錯綜復雜的交叉作用，但某種意義上看，本案只有個性的一面，案情事實簡單，在法律上本不該出錯，依據(jù)現(xiàn)行刑事司法規(guī)定，案件事實認定和法律規(guī)定都十分確定，在特定的時空環(huán)境里必然無罪，只所以七年后重審，難免打上了個別部門利益爭鋒的烙印，大多由于被告人持續(xù)索要被扣百公斤黃金的背景作用促成，其中有著權力機關的愛憎喜怒等情緒的干擾，但辯護人同時相信，司法審判當中也不可能出現(xiàn)整齊劃一的有罪意見，必然存在著不同看法，希望有這樣的思維能夠頂住壓力，影響著對案件的最終判斷。如果出現(xiàn)人為因素大于法律因素，在法外大行有罪推定或主觀臆斷，這將是司法的悲劇重演，我們不希望錯案的發(fā)生受到司法機關的情緒和憎惡操控。當下的刑事司法，已經(jīng)逐步改變著“重打擊、輕保護、重實體、輕程序”的特權意識，多年前宣告無罪的案件被按有罪重審，這是不當重審，是違法重審，非常規(guī)式撤銷無罪宣告的裁定，本身反映或暴露了司法機關的嚴重失誤，這樣的結果把好的法律淪為錯案的幫手。
對于潤龍的重審是片面而不公正的審判，是帶著結論找根據(jù)的重審，有司法報復之嫌。正值于潤龍索要黃金期間，司法機關帶著情緒重審，必然會使偏見滲透到案件當中，依賴非理性的思維因素選擇性司法，忽略現(xiàn)行法律，必然導致差錯。在于潤龍被宣告無罪后，不斷主張合法財產(chǎn)的當口，司法機關采用地道式視野撤銷無罪宣告，用偏見手法拘人重審，把司法審判程序演繹成有罪推定，而不是為被告洗刷罪名的過程，這是一個令人恐怖的推理方式，公、檢、法配合有余而制約不足，聯(lián)盟排斥辯護觀點，使得原本就處于弱勢的被告人更加勢單力薄，從免予處罰到宣告無罪，再到撤銷發(fā)還重審，將當事人采取刑拘措施，實實在在地修筑一條有罪推定之路共釀錯案，導致刑事訴訟偏離正確方向。
四、空白罪狀的刑事司法中必須遵從和貫徹行政許可的“日落”原則：
所謂“空白罪狀”是指立法者在刑法分則性條文中設置的部分或全部行為要件，需依賴其他規(guī)范性文件補充的構成要件類型，具體包括相對空白罪狀和絕對空白罪狀兩種表現(xiàn)形態(tài)�？瞻鬃餇钫嬲男袨橐煌耆峭ㄟ^刑法分則條文來描述的，而是由相關法規(guī)中的其他條款或者在其他制度中包含，從而導致行為構成與懲罰處于相對脫離狀態(tài)，行為構成是包含在一種基本規(guī)定之中，而該規(guī)定涉及一種刑事輔助規(guī)定，因此，立法者在必須填補和充實空白構成的時候，將立法工作或多或少地交給行政管理機關，具體的犯罪構成要件完全不由刑法規(guī)定。行政許可設定依據(jù)的動態(tài)性和合法性無疑會影響非法經(jīng)營罪的空白罪狀要件的填補。我國在行政許可立法時采用了類似國外立法中的“日落”條款，為有效地解決法律與社會發(fā)展之間的脫節(jié)現(xiàn)象，許可法第二十條規(guī)定，行政許可的設定機關，應當定期對其設定的行政許可進行評價，對已經(jīng)設定的行政許可，認為通過本法第十三條所列方式可以解決的，應當對設定的行政許可規(guī)定進行修改或廢止，行政許可的實施機關，可以對已設定的行政許可的實施情況及存在的必要性適時進行評估，從罪刑法定原則所關涉的民主法治原法律明確性原則、法律專屬性原則等角度加以追問。刑法只規(guī)定非法經(jīng)營罪的法定刑，而由行政法規(guī)或其他制度來確定具體犯罪構成要件，從實質(zhì)層面而言，空白罪狀具體犯罪構成要件的確定完全由相關行政法規(guī)或制度來承擔，因此，即使被參照的相關法規(guī)不是定罪量刑的直接依據(jù)，但事實上也決定著司法機關的具體定罪活動，《刑法》第二百二十五條將填補非法經(jīng)營罪其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為的文件規(guī)定確定為“國家規(guī)定”，即《刑法》第九十六條涉及的全國人民代表大會及其常委會制定的法律和決定，國務院制定的行政法規(guī)、行政措施、發(fā)布的決定和命令，司法機關只能從這些文件中去尋找相關的違反規(guī)定的經(jīng)營行為，不能從《行政許可法》第十五條規(guī)定有權設定行政許可的地方法規(guī)、部門規(guī)章或規(guī)范性文件中去尋找依據(jù)。從動態(tài)上說，一旦設定行政許可的依據(jù)被撤銷或者失去效力，某種非法經(jīng)營行為是否還應按非法經(jīng)營罪處理，就應當按照《刑法》第十二條的規(guī)定確立的從舊兼從輕原則處理。國務院于2003年2月27日以國發(fā)（2003）5號文件發(fā)布了《國務院關于取消第二批行政許可項目和改變一批行政這批項目管理方式的決定》，其中涉及黃金審批項目共四項，即停止執(zhí)行關于人民銀行對于黃金管理的收購許可、黃金制品生產(chǎn)加工批發(fā)業(yè)務審批、黃金供應審批、黃金制品零售業(yè)務核準四項制度，決定發(fā)布前的個人經(jīng)營黃金的行為，現(xiàn)在審理時就應當依照從舊兼從輕的原則處理，決定發(fā)布后個人沒有辦理任何手續(xù)而經(jīng)營黃金的行為，因不再侵犯特定主管部門的許可制度，不能繼續(xù)適用《刑法》第二百二十五條以非法經(jīng)營罪處罰。
