[ 宮曉輝 ]——(2012-9-29) / 已閱5217次
浮動抵押是相對于固定抵押而言的，固定抵押與大陸法系抵押權的概念相似，包括德國法上的財團抵押。浮動抵押是一種特別抵押，指抵押人在其現(xiàn)在和將來所有的全部財產或者部分財產上設定的擔保，在行使抵押權之前，抵押人對抵押財產保留在正常經營過程中的處分權。浮動抵押最大的特點是抵押物的不確定性，在行使抵押權之前，抵押人仍可以在正常的經營中處分其財產。正因為如此，可能會損及抵押權人的利益。為防止抵押權人的利益受損，抵押權人可以根據(jù)當事人之間約定或者法律規(guī)定的條件行使抵押權。浮動抵押權的實現(xiàn)首先須將抵押物固定化，固定化的過程也是清算的過程，因為抵押權人將派員接管抵押的公司，在訴訟的情況下，由法院派人接管。在浮動抵押的客體固定化之前，公司的具體財產不受浮動抵押權效力的影響。
根據(jù)大陸法系傳統(tǒng)民法原理，物權的客體必須特定，而抵押權屬于擔保物權。因此，以不特定的財產提供抵押一般是不允許的。而英美財產法并不受大陸法系物權法關于物的特定性原則的限制。英國上訴法院于1870年正式確立了浮動抵押制度，指為公司債券的發(fā)行，將公司的所有財產，即公司所有的不動產、權利、所有權及利益作為本金和利息的擔保，包括發(fā)行債券之日存在的和日后公司可能取得的財產，以及公司享有繼續(xù)在抵押財產上經營的權利。英國法上設立浮動抵押的只能是公司，自然人和合伙不能設立。美國有關浮動擔保的立法主要規(guī)定在美國《統(tǒng)一商法典》第九章《擔保交易》中，其特點是，在企業(yè)的部分財產（包括流動性財產）上也可以設定浮動抵押，而且美國的浮動抵押制度不僅適用于公司，還可適用于合伙、個人等主體，這些特點是與其完善的市場主體資信公示機制密不可分的。
將公司的部分財產作為浮動抵押物在理論上是可以成立的，符合我國《物權法》第181條的規(guī)定。但相對動產而言，不動產（包括土地使用權、建筑物和其他土地附著物）的價值在一般情況下要大一些，如果再加上知識產權和股票、票據(jù)等證券債權和普通債權，其所發(fā)揮的擔保功能，肯定要比僅以動產設定浮動抵押的擔保功能大得多。根據(jù)日本《企業(yè)擔保法》的規(guī)定，企業(yè)應將其全部財產設定浮動抵押，也就是說，日本法不承認就公司部分財產設定的有限浮動抵押。與固定抵押相比，浮動抵押具有以下特征：
第一，抵押標的的廣泛性和浮動性。浮動抵押的標的幾乎不受任何限制，可以是公司的全部財產，也可以是某一類或某幾類財產：可以是動產、不動產或無形資產：存貨、應收款、賬面?zhèn)鶛唷＠踔辽套u都可以成為標的物。而固定抵押通常在固定資產上設定。浮動抵押的標的具有浮動性，它們在公司的正常經營過程中經常發(fā)生變化，從企業(yè)向外流出的財產不受抵押權的追及，同時從外部流入的財產即當然進入抵押權的效力范圍。
第二，浮動抵押固定化之前，抵押人對抵押財產仍有經營自主權，即在正常經營過程中使用和處分抵押物，如將其出售、出租、設定抵押等。抵押人的這種處分權是與浮動抵押物的浮動性一致的。從某種意義上說，區(qū)分固定抵押和浮動抵押的關鍵不在于抵押財產的性質（固定資產還是流動資產），而在于抵押人在正常經營過程中有無對抵押財產自由處分的權利。于是，公司是否可以在正常經營過程中使用和處分抵押財產就成為判斷是否為浮動抵押的重要標志。
第三，因法定或者約定條件的出現(xiàn)，浮動抵押權人即可行使抵押權，將浮動抵押轉化為固定抵押。這個過程稱為浮動抵押的固定化，有學者譯作“結晶”或者“封押”。浮動抵押固定化時，其效力使公司所有的全部財產成為確定的抵押物。一般抵押中，實行抵押權主要通過拍賣、變賣或折價方式，而浮動抵押中，一般通過任命接管人的方式實行抵押權，后者作為占有管理人管理抵押效力范圍內的全部財產，既可以為抵押權人的利益進行經營，也可以將全部財產作為整體出售。
英國法并不要求設定浮動抵押須采用某種特定形式，只要表明意圖即可，一般是記載到浮動抵押所擔保的公司債券上，也可以通過當事人之間的協(xié)議設立。英國法官在一個判決中提出了判斷有無浮動意圖的指導性意見：如果一項擔保具有二個特征就是浮動抵押，一是在公司現(xiàn)有及將來的某類財產上設定的擔保：二是作為擔保的財產在公司正常經營過程中不時發(fā)生變化，就抵押范圍內的某項特定財產而言，在抵押的利害關系人采取一定措施前，公司可以以通常方式進行經營。具體而言，如果債券表明抵押是在公司全部財產上設定的，那很明顯這是浮動抵押：因為如果抵押是固定的，公司就沒有處分動產的權利，其經營將癱瘓。又如，就現(xiàn)在享有及擔保存續(xù)期內將要享有的賬面?zhèn)鶛嗷蚱渌麄鶛嘣O定的抵押是浮動抵押。再如，如果向公司出售貨物的賣家明確表示在價金完全支付前對貨物保留衡平法上的所有權，但授權公司可以處分該貨物或者處分該貨物的制成品，法院認為賣家的權利保留創(chuàng)設了一項浮動抵押，標的是貨物、制成品或賣得的款項。但是，如果設定抵押的債券或協(xié)議表明當事人意圖設立的是一項直接的、不可撤銷的擔保，那就不是浮動抵押。
大陸法系國家因采一物一權主義并嚴格要求物權的特定性，并沒有浮動抵押制度。若單就集合財產抵押而論，德國法上的財團抵押與浮動抵押有相似之處，但財團抵押仍屬于固定抵押。就企業(yè)融資而言，財團抵押比普通抵押有著顯著的優(yōu)勢，但也存在明顯的不足。首先，由于財團抵押對抵押物特定化的嚴格要求，雖然有利于預測抵押物的價值，但卻極大地限制了抵押人對抵押物權利的行使，特別是對抵押物處分權的行使幾乎成為不可能，企業(yè)的正常經營不可避免地會受到影響。事實上，抵押期間，只要允許企業(yè)經營，企業(yè)的財產就處于流動狀態(tài)，若硬要從靜態(tài)的角度去把握財團的構成，則不僅企業(yè)經營者難以接受，而且抵押財產不準流出，從外部流入的財產卻當然構成財團的組成部分，這在理論上難以自圓其說。其次，財團抵押采取制成目錄、在一個機關一次登記的方式，較之共同抵押確實簡便，但這只是針對小型企業(yè)而言的。若抵押人為大型企業(yè)，抵押期間，企業(yè)的規(guī)模擴大，則目錄的制成及變更就會變得甚為繁雜，以日本八幡制鐵股份有限公司設定財團抵押為例，為了制成目錄，使用5萬人次，花費1．7億萬元，耗時一年半。而浮動抵押由于抵押物的不確定性，所以無須制作復雜的財產清單。
正是由于浮動抵押的上述特點，為保護抵押權人的利益，有必要限制抵押人的范圍，選擇那些資信條件較好的企業(yè)作抵押人。日本《企業(yè)擔保法》第1條規(guī)定了企業(yè)擔保權的概念：“股份公司的總財產，為擔保公司發(fā)行的公司債，可以作為一個整體充任企業(yè)擔保權的標的。企業(yè)擔保權為物權�！笨梢�，日本的《企業(yè)擔保法》僅適用于股份有限公司發(fā)行公司債的場合。根據(jù)我國《物權法》第181條的規(guī)定，原材料、半成品等可替代性動產的抵押，由于流動性強、變化性大，很難公示，目前的登記公示制度很難解決異地銷售和因原材料被加工而產生的變化問題，所以原材料的抵押在實踐中很少采用。另外，我國目前對于個體工商戶、普通農戶現(xiàn)在和將來擁有的動產，甚至對于個體企業(yè)、合伙企業(yè)、非公司企業(yè)現(xiàn)在的和將來擁有的動產，都缺乏有效的監(jiān)管制度，難以避免諸如“騙貸騙保”行為的發(fā)生，已經影響到債權人利益的保障。
關于浮動抵押的本質，英國判例中貫穿著下列兩種不同的理論：
一是“許可”理論，認為公司之所以享有將抵押財產出售和另行設定抵押的權利，是因為公司在設定浮動抵押時已經得到債權人的許可。根據(jù)“許可”理論，債權人在授予抵押人權利時附加了限制，即公司只能正常經營，不能超越經營范圍或停止營業(yè)，否則，法院可以發(fā)出禁令。根據(jù)“許可”理論，公司歇業(yè)即不再享有經營自由，因此即使債券上明確規(guī)定公司為重整或合并目的歇業(yè)時債權人不得實行抵押權，這條規(guī)定也不能阻止浮動抵押固定化。根據(jù)“許可”理論，公司雖然可以清償對第三人的到期債務，但是第三人卻不能強制執(zhí)行公司財產。
二是“未來財產的抵押”理論，認為浮動抵押在固定化之前，抵押物并不確定，使債權人缺乏特定的擔保利益，也就沒有訴權。采納“未來財產的抵押”理論的法院允許公司和債權人就何種交易導致浮動抵押固定化自由約定，如果債券上就債權人在公司重整或合并時的權利作出了修正，那么債權人就只能對重整或合并后的公司實行抵押權。在“未來財產的抵押”理論下，浮動抵押固定前對公司財產的強制執(zhí)行都是有效的。
上述二種理論都是法官在審理案件時，針對不同的具體情況根據(jù)衡平原則作出的解釋，我們不能下結論說哪一種理論是正確的，這是英國判例法的特點所決定的。
北安市人民法院—宮曉輝
