[ 孫霞 ]——(2012-9-25) / 已閱14326次
首先，電子書證不等同于書證，有其特殊性。“不論是大陸法系還是英美法系的訴訟法，基本上都要求證據(jù)是有形的、可觸摸的東西，如果是書證則強(qiáng)調(diào)原件。而電子證據(jù)是通過計算機(jī)程序運(yùn)行而產(chǎn)生的，是無形的、不可觸摸的，最初保留在運(yùn)行處理該證據(jù)的機(jī)器的電磁介質(zhì)中。如果將其提交給法庭，往往要通過顯示器或打印機(jī)輸出，因而很難說是傳統(tǒng)意義上的原件。” 同時，電子書證容易遭到人為因素或技術(shù)障礙的破壞，因此，電子書證的審查判斷規(guī)則并不能完全套用傳統(tǒng)的書證的規(guī)則。
關(guān)于電子數(shù)據(jù)的審查判斷規(guī)則，國際上已經(jīng)有一些較為成熟的作法。如英國警察局長協(xié)會和電子數(shù)據(jù)證據(jù)國際組織在1999年聯(lián)合制定了計算機(jī)司法檢驗(yàn)的四項(xiàng)原則：(1)任何處理行為均不可更改被檢驗(yàn)介質(zhì)上的數(shù)據(jù)。(2)如果不得不訪問原始介質(zhì)，訪問者必須具備相應(yīng)的能力，并證明其行為的必要性和可能造成的后果。(3)對證據(jù)處理的全過程要詳細(xì)記錄。獨(dú)立的第三方根據(jù)記錄應(yīng)能重復(fù)檢驗(yàn)過程并獲得相同結(jié)果。(4)案件偵辦負(fù)責(zé)人有責(zé)任確保相關(guān)法律和以上原則在證據(jù)處理全過程中被認(rèn)真遵守。
隨著計算機(jī)的普及和網(wǎng)絡(luò)的發(fā)達(dá)，傳統(tǒng)犯罪中，不斷地加入了計算機(jī)和網(wǎng)絡(luò)的身影，如通過網(wǎng)絡(luò)詐騙錢財、組織參加網(wǎng)絡(luò)境外賭博等，都是借助計算機(jī)及網(wǎng)絡(luò)完成的。在這些傳統(tǒng)犯罪中，如利用網(wǎng)絡(luò)聊天欺騙受害者，隨后通過見面、假裝談戀愛等方式騙取錢財，或通過網(wǎng)絡(luò)發(fā)布其他虛假信息，雙方見面后發(fā)生的侵財案件等，網(wǎng)絡(luò)只是給犯罪分子提供了部分幫助，大部分犯罪行為，是在計算機(jī)和網(wǎng)絡(luò)以外發(fā)生的，此類案件的證據(jù)除了少量電子證據(jù)外，大多數(shù)還是傳統(tǒng)證據(jù)。另一部分傳統(tǒng)犯罪如開設(shè)賭場，其犯罪行為、后果基本上都是發(fā)生在計算機(jī)和網(wǎng)絡(luò)中，因此電子證據(jù)對于案件事實(shí)的證明至關(guān)重要。不論是哪種類型的網(wǎng)絡(luò)犯罪，都涉及到電子證據(jù)的審查及采納的問題。本文將從考察刑事司法實(shí)踐中常見的電子書證的形式的角度，對我國刑事訴訟中應(yīng)如何確立電子書證的審查判斷規(guī)則，給出筆者的建議。
例一：蔣某某開設(shè)賭場案
案情簡介：2008年5月至2010年1月期間，被告人蔣某某在某賭博網(wǎng)站申請代理賬號，獲得賭博網(wǎng)站的代理資格及專屬鏈接，后被告人蔣某某在QQ群、網(wǎng)站論壇上發(fā)布賭博公司宣傳廣告及該賭博網(wǎng)站個人專用鏈接地址，從而為該賭博網(wǎng)站吸收19名會員參賭，賭博網(wǎng)站通過網(wǎng)絡(luò)快錢支付系統(tǒng)向蔣某某支付“抽頭5萬余元。
本案中被告人的犯罪行為：發(fā)布賭博網(wǎng)站的信息、網(wǎng)站鏈接，獲取抽頭等行為都是在計算機(jī)及網(wǎng)絡(luò)中完成的，而傳統(tǒng)證據(jù)如被告人的有罪供述、參賭人的證言、快錢支付公司工作人員的證言、快錢支付公司提供的合同、銀行提供的被告人帳戶的存取款情況等傳統(tǒng)證據(jù)，根據(jù)以上證據(jù)已經(jīng)能夠證實(shí)被告人的主要犯罪事實(shí)。本案中公訴機(jī)關(guān)提供了3項(xiàng)數(shù)據(jù)，一是被告人的電腦中的相關(guān)賭博網(wǎng)站的瀏覽記錄（證實(shí)被告人瀏覽該賭博網(wǎng)站），二是QQ聊天記錄（證實(shí)被告人在QQ群中發(fā)布賭博網(wǎng)站的信息及其個人專用鏈接），第三份證據(jù)是其電子郵件中的一份由賭博網(wǎng)站發(fā)給被告人的郵件（證實(shí)其獲得的抽頭數(shù)額）。
本案訴訟過程中，公訴機(jī)關(guān)提供的上述3件電子數(shù)據(jù)均是打印件，同時還提供了一份由當(dāng)?shù)厥泄簿志W(wǎng)絡(luò)安全監(jiān)察處電子數(shù)據(jù)檢驗(yàn)鑒定中心提供的電子證物檢查工作記錄，詳細(xì)記錄了檢查時間、地點(diǎn)、對象，檢查程序，保存位置等，對于網(wǎng)絡(luò)瀏覽記錄、QQ聊天記錄、電子郵件的內(nèi)容是如何獲取、保存，都作了詳細(xì)記錄。
例二：吉某某信用卡詐騙案
2010年10月至12月期間，被告人吉某某以通過違規(guī)操作幫助代職工領(lǐng)取公積金并收取手續(xù)費(fèi)為名，在網(wǎng)絡(luò)上發(fā)布相關(guān)信息，并與被害人王某在QQ上聊天，討論由被害人提供相關(guān)書面材料，包括身份證復(fù)印件，銀行卡、密碼，由其幫忙修改身份事項(xiàng)，從而騙取公積金管理部門發(fā)放公積金，后蘇州工業(yè)園區(qū)公積金管理中心將核發(fā)的屬于被害人王某的公積金28000余元轉(zhuǎn)入被害人銀行卡內(nèi)。后被告人吉某某在被害人王某不知情的情況下，利用之前獲取的被害人銀行卡和密碼，分3次在銀行自動柜員機(jī)上從被害人王某的銀行卡中提取現(xiàn)金28200元。
本案中，被害人陳述、被告人有罪供述、從被告人處查獲的被害人的銀行卡、銀行卡取款記錄等已經(jīng)基本能夠證實(shí)案件事實(shí)，但是被告人庭審中辯解，要被害人提供銀行卡密碼只是為了防止被害人不付手續(xù)費(fèi)，而被害人卻表示，被告人在網(wǎng)絡(luò)聊天時表示，沒有本人持身份證到現(xiàn)場是不能發(fā)放公積金的，由于被害人并沒有到現(xiàn)場，故其并不知道其公積金已經(jīng)發(fā)放到銀行卡內(nèi)，更不知道卡內(nèi)資金被被告人取走。
公訴機(jī)關(guān)提供被害人與被告人的聊天記錄打印文本以證實(shí)上述內(nèi)容。該打印文本上只有被害人簽字證實(shí)是由其提供給偵查機(jī)關(guān)。庭審中被告人對該份聊天記錄并沒有提出異議，法院經(jīng)審查后作為證據(jù)予以采納。
通過比較上述2個案例，可以到，第1個案例中的電子數(shù)據(jù)全部由偵查機(jī)關(guān)收集，第2個案例中的電子數(shù)據(jù)則由案件當(dāng)事人提供。那么對于電子數(shù)據(jù)的收集是否應(yīng)有相應(yīng)的規(guī)范呢？《刑事訴訟法》第52條第1款規(guī)定，人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)有權(quán)向有關(guān)單位和個人收集、調(diào)取證據(jù)。因此，收集證據(jù)的主體應(yīng)當(dāng)是司法機(jī)關(guān)。同時，根據(jù)該法第40條、41條的規(guī)定，辯護(hù)人也有一定的收集證據(jù)的權(quán)利。由于新刑訴法尚未出臺相關(guān)的司法解釋，但我們可以看到，新刑訴法的修改很大程度上都沿用了最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部于2010年6月頒布施行的《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》和《關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》中內(nèi)容，我們也有理由相信這2部規(guī)定精神對新刑訴法的證據(jù)規(guī)則部分有一定的解釋作用。因此，筆者認(rèn)為，電子書證的收集與審查運(yùn)用應(yīng)遵循如下規(guī)則：
1、電子書證的收集程序、方式：經(jīng)勘驗(yàn)、檢查、搜查提取、扣押的電子書證，應(yīng)當(dāng)附有相關(guān)筆錄或清單，筆錄或清單應(yīng)載明電子數(shù)據(jù)形成的時間、地點(diǎn)、對象、制作人、制作過程及存儲設(shè)備情況，并有偵查人員、持有人、見證人簽名；沒有電子數(shù)據(jù)持有人簽名的，應(yīng)當(dāng)注明原因；對電子書證的特征、數(shù)量、名稱等應(yīng)清楚注明。
2、電子書證提交法庭的方式：應(yīng)當(dāng)將可移動存儲介質(zhì)與打印件一并提交。
3、內(nèi)容應(yīng)確保真實(shí)，無剪裁、拼湊、篡改、添加等偽造、變造情形，且在收集、保管及鑒定過程中未受到破壞或改變。
4、電子數(shù)據(jù)的真實(shí)性和關(guān)聯(lián)性應(yīng)結(jié)合案件其他證據(jù)予以審查。
5、作為檢查的對象，涉案的電腦應(yīng)在存儲內(nèi)容不被改變的情況下封存，以備查驗(yàn)。
6、電子書證的來源及收集過程有瑕疵，應(yīng)當(dāng)通過辦案人員的補(bǔ)正或者作出合理解釋，可以采用。
因此，案例一中的電子數(shù)據(jù)的收集程序是合法的。而案例二中的電子數(shù)據(jù)，由于是由案件當(dāng)事人提供的，而案件當(dāng)事人是沒有證據(jù)收集權(quán)，因此，應(yīng)當(dāng)在被害人向偵查機(jī)關(guān)提供證據(jù)線索后，由偵查機(jī)關(guān)調(diào)取電子數(shù)據(jù)，并制作完備的調(diào)取證據(jù)筆錄，并將可移動存儲介質(zhì)與打印件一并向法庭提供。但是在程序上有到瑕疵的情況下，應(yīng)當(dāng)由辦案人員進(jìn)行補(bǔ)正，否則不能作為定案依據(jù)。
由于電子書證的收集過程影響到輸出證據(jù)的真實(shí)性、合法性，加之電子證據(jù)的特性，要對電子書證在被收集時是否遭到人為或技術(shù)原因的破壞或改變有疑問時，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行鑒定。如果被告人或辯護(hù)人對于被害人自行提交的電子書證的真實(shí)性提出異議，加之其合法性上的瑕疵，應(yīng)提交有資質(zhì)的第三方鑒定機(jī)構(gòu)對其與原始電子證據(jù)是否一致進(jìn)行鑒定。目前，國家信息中心數(shù)據(jù)恢復(fù)中心就獲得了電子證據(jù)鑒定資質(zhì)，為司法機(jī)關(guān)提供真實(shí)、可靠、客觀的電子數(shù)據(jù)提供幫助。 未來建議在我國建立一整套科學(xué)的證據(jù)認(rèn)定和保全機(jī)制，尤其是要建立第三方認(rèn)證機(jī)制。
注釋
1、鄧宇瓊：《網(wǎng)絡(luò)犯罪證據(jù)的提取和固定》，載《中國人民公安大學(xué)》2003年第3期。
2、龍宗智：《證據(jù)分類制度及其改革》，載《法學(xué)研究》2005年第5期。
3、裴蒼齡：《論證據(jù)的種類》，載《法學(xué)研究》2003年第5期。
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