[ 羅開卷 ]——(2012-9-20) / 已閱5954次
【案情回放】
廣東步步高電子工業(yè)有限公司依法注冊了“BBK”商標(biāo)，核定使用的商品范圍包括移動電話。被告人陳某從2009年4月起租借上海天目西路一商鋪，以虛構(gòu)的上海瑞泰通訊設(shè)備有限公司名義從事手機銷售。2010年4月6日，該商鋪以每部390元的價格銷售給他人“步步高”品牌i508+型和K303+型手機各40部，銷售金額3.12萬元。同年4月8日，被告人陳某又以同樣的價格銷售“步步高”品牌i508+型手機50部，銷售金額1.95萬元。兩次交易的銷售金額共計5.07萬元。經(jīng)鑒定，上述130部手機均系假冒“步步高”品牌手機，其中i508+型手機使用了“BDK”標(biāo)識，K303+型使用了“BBK”標(biāo)識。
上海市閘北區(qū)人民檢察院起訴指控被告人陳某犯銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪，向上海市閘北區(qū)人民法院提起公訴。經(jīng)上海市第二中級人民法院指定，本案由上海市楊浦區(qū)人民法院審理。上海市楊浦區(qū)人民法院受理后，在審理過程中，上海市閘北區(qū)人民檢察院以證據(jù)不足為由要求撤回對本案的起訴。
上海市楊浦區(qū)人民法院認(rèn)定：上海市閘北區(qū)人民檢察院要求撤回起訴的意見，符合有關(guān)法律規(guī)定，予以準(zhǔn)許,遂依法裁定準(zhǔn)予上海市閘北區(qū)人民檢察院撤回起訴。
【各方觀點】
本案的爭議焦點在于“BDK”標(biāo)識與注冊商標(biāo)“BBK”是否屬于刑法中“相同的商標(biāo)”，如是，被告人陳某構(gòu)成銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪，應(yīng)依法追究其刑事責(zé)任；如否，被告人陳某不構(gòu)成犯罪，承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任即可。對此，存在以下觀點：
陳慶安（上海社會科學(xué)院副教授）：刑法中“相同的商標(biāo)”，是指與被假冒的注冊商標(biāo)完全相同，或者與被假冒的注冊商標(biāo)在視覺上基本無差別，足以對公眾產(chǎn)生誤導(dǎo)的商標(biāo)。本案中“BDK”標(biāo)識與注冊商標(biāo)“BBK”顯然不完全相同，但容易對公眾產(chǎn)生誤導(dǎo)，因此，關(guān)鍵在于判斷“BDK”標(biāo)識與注冊商標(biāo)“BBK”在視覺上是否基本無差別。一般情況下，只要稍加注意，就會發(fā)現(xiàn)“BDK”與“BBK”存在差別，故兩者既不屬于“完全相同”的商標(biāo)，也不屬于“基本相同”的商標(biāo)。
蔡一軍（上海政法學(xué)院副教授）：“BDK”標(biāo)識與注冊商標(biāo)“BBK”屬于近似商標(biāo)，不屬于刑法中“相同的商標(biāo)”，因此，被告人陳某銷售使用“BDK”標(biāo)識的假冒“步步高”品牌手機的行為，不屬于銷售假冒注冊商標(biāo)的商品的行為�？鄢N附“BDK”標(biāo)識的手機的銷售金額，被告人的銷售金額達不到刑法規(guī)定的數(shù)額較大即銷售金額在5萬元以上，其行為不構(gòu)成犯罪，故公訴機關(guān)撤訴、法院準(zhǔn)予撤訴的裁定是正確的。
周智軍（北京中倫文德律師事務(wù)所上海分所律師）：比較“BDK”標(biāo)識與注冊商標(biāo)“BBK”，只要施以普通的注意，就能發(fā)現(xiàn)“D”和“B”在視覺上的差別，故兩者不屬于刑法上的“基本相同”商標(biāo)。但按照民法上對“近似”商標(biāo)的要求，中間字母“D”和“B”在外形上有一定的相似度，讀音相近，使相關(guān)公眾誤認(rèn)為兩者之間存在特定的聯(lián)系的意圖十分明顯，因此，兩者應(yīng)構(gòu)成近似商標(biāo)。盡管被告人的行為不構(gòu)成犯罪，不需要承擔(dān)刑事責(zé)任，但其行為屬于民事侵權(quán)行為，應(yīng)依法承擔(dān)民事責(zé)任。
【法官回應(yīng)】
“BDK”標(biāo)識與注冊商標(biāo)“BBK”不屬于刑法中“相同的商標(biāo)”
銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪要求行為人銷售的對象必須是假冒注冊商標(biāo)的商品，而成為假冒注冊商標(biāo)的商品必須同時符合兩個條件：一是行為人銷售的商品必須與注冊商標(biāo)所有權(quán)人的商品屬于同一種商品；二是這種商品上所貼附的是與他人注冊商標(biāo)相同的商標(biāo)。本案中，被告人銷售的商品與權(quán)利人的商品均屬于移動電話，因此，關(guān)鍵在于判定被告人銷售的商品所貼附的商標(biāo)“BDK”與權(quán)利人的注冊商標(biāo)“BBK”是否屬于相同的商標(biāo)。若判定為相同的商標(biāo)，被告人銷售金額達到刑法規(guī)定的數(shù)額較大即銷售金額在5萬元以上，構(gòu)成犯罪；反之，則不構(gòu)成犯罪。
1．關(guān)于刑法中“相同的商標(biāo)”的具體規(guī)定
《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第八條第一款規(guī)定：刑法第二百一十三條規(guī)定的“相同的商標(biāo)”，是指與被假冒的注冊商標(biāo)完全相同，或者與被假冒的注冊商標(biāo)在視覺上基本無差別，足以對公眾產(chǎn)生誤導(dǎo)的商標(biāo)。該解釋明確“相同的商標(biāo)”分為兩類：一類是與被假冒的注冊商標(biāo)“完全相同”；另一類是與被假冒的注冊商標(biāo)“基本相同”�！巴耆嗤鄙虡�(biāo)是指兩商標(biāo)相比較，文字、圖形或者文字與圖形的組合完全相同�！盎鞠嗤鄙虡�(biāo)是指兩商標(biāo)相比較，在商標(biāo)整體、細節(jié)上，單從視覺上看都不容易分辨出差異，足以對公眾產(chǎn)生誤導(dǎo)。“完全相同”和“基本相同”都堅持視覺判斷這唯一標(biāo)準(zhǔn)，實踐中容易把握的是“完全相同”的情況，不容易把握的是“基本相同”的情況。基于此，《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）第六條規(guī)定：具有下列情形之一的，可認(rèn)定為“與其注冊商標(biāo)相同的商標(biāo)”：（1）改變注冊商標(biāo)的字體、字母大小寫或者文字橫豎排列，與注冊商標(biāo)之間僅有細微差別的；（2）改變注冊商標(biāo)的文字、字母、數(shù)字等之間的間距，不影響體現(xiàn)注冊商標(biāo)顯著特征的；（3）改變注冊商標(biāo)顏色的；（4）其他與注冊商標(biāo)在視覺上基本無差別、足以對公眾產(chǎn)生誤導(dǎo)的商標(biāo)。
本案中，涉案的注冊商標(biāo)“BBK”由廣東步步高電子工業(yè)有限公司依法注冊，受國家法律保護。被告人銷售的手機既有使用“BBK”標(biāo)識的，也有使用“BDK”標(biāo)識的。對于使用“BBK”標(biāo)識的，與權(quán)利人注冊商標(biāo)完全相同，這部分商品符合假冒注冊商標(biāo)的商品的要求。使用“BDK”標(biāo)識的，顯然可以排除與權(quán)利人注冊商標(biāo)“BBK”完全相同的情況，只能從“基本相同”的角度予以審查。
2．“基本相同”商標(biāo)的判斷標(biāo)準(zhǔn)
從“基本相同”的定義來看，判斷兩商標(biāo)是否基本相同，應(yīng)把握兩個方面的條件：第一個條件是兩商標(biāo)相比較，視覺上基本無差別。正確理解這一點，應(yīng)與民法上的“近似商標(biāo)”相區(qū)分。民法上界定商標(biāo)侵權(quán)中使用商標(biāo)的情況也區(qū)分為兩種，一是使用與注冊商標(biāo)相同的商標(biāo)，二是使用與注冊商標(biāo)近似的商標(biāo)。對“基本相同”商標(biāo)和“近似商標(biāo)”做適當(dāng)合理的區(qū)分，可以劃清刑法調(diào)整商標(biāo)犯罪和民法調(diào)整商標(biāo)侵權(quán)的范圍和邊界�！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第九條第二款規(guī)定：商標(biāo)法第五十二條第（一）項規(guī)定的商標(biāo)近似，是指被控侵權(quán)的商標(biāo)與原告的注冊商標(biāo)相比較，其文字的字形、讀音、含義或者圖形的構(gòu)圖及顏色，或者其各要素組合后的整體結(jié)構(gòu)相似，或者其立體形狀、顏色組合近似，易使相關(guān)公眾對商品的來源產(chǎn)生誤認(rèn)或者認(rèn)為其來源與原告注冊商標(biāo)的商品有特定的聯(lián)系。相比判定“基本相同”商標(biāo)的標(biāo)準(zhǔn)的單一性，“近似”商標(biāo)的判定標(biāo)準(zhǔn)要寬泛得多，而且涵蓋了“基本相同”的判斷標(biāo)準(zhǔn)。“基本相同”商標(biāo)的比較主要從“形”上進行比較，而“近似”商標(biāo)除了從“形”上進行比較外，還包括從“義”、“音”、“色”、“比例”等方面進行比較。換言之，“基本相同”商標(biāo)對一般公眾而言，視覺上基本分不清假冒商標(biāo)和被假冒注冊商標(biāo)的區(qū)別，但就“近似”商標(biāo)而言，兩者之間的區(qū)別通過施以普通注意，其差別還是顯而易見的。
第二個條件是兩商標(biāo)在視覺上的基本無差別足以對公眾產(chǎn)生誤導(dǎo)，使公眾對商品來源產(chǎn)生誤認(rèn)，或者產(chǎn)生當(dāng)事人與注冊商標(biāo)人之間存在某種特殊聯(lián)系的錯誤認(rèn)識。這里的誤導(dǎo)公眾，以相關(guān)公眾通常的識別能力為標(biāo)準(zhǔn)。相關(guān)公眾是指與注冊商標(biāo)的商品有關(guān)的一般消費者，他們在購買某種品牌的商品時一般都會做出其所購買的商品的注冊商標(biāo)與其先前所知的注冊商標(biāo)是否相同的判斷，并進而影響其購買的決策。所謂普通的識別能力，不要求普通消費者具有特別的知識經(jīng)驗或者在購買商品時對商標(biāo)的觀察施以特別的注意力，只要以普通的消費知識經(jīng)驗，施加普通的注意力，在隔離觀察的情況下，不能區(qū)分兩個商標(biāo)的細微差別，即可認(rèn)定兩個商標(biāo)屬于“相同的商標(biāo)”。
3．“BDK”與“BBK”不屬于刑法中“相同的商標(biāo)”
本案中，注冊商標(biāo)“BBK”系文字商標(biāo)，文字商標(biāo)的顯著部分表現(xiàn)在文字上，因此，假冒商標(biāo)和注冊商標(biāo)在文字上的等似程度對于“基本相同”的認(rèn)定具有重要意義。根據(jù)刑法及相關(guān)司法解釋、規(guī)范性文件對“基本相同”的要求，文字商標(biāo)認(rèn)定為“基本相同”的首要條件是兩個商標(biāo)的文字必須相同，否則視覺上難以達到基本無差別的要求。例外的是英文字母或拼音字母存在大小寫的情況，視覺上有明顯差別，但字母大小寫仍然不能改變文字相同的事實，這正是《意見》將這種情況列為“基本相同”的原因。據(jù)此，比較被告人使用的“BDK”標(biāo)識與注冊商標(biāo)“BBK”，只要施以普通的注意，就能發(fā)現(xiàn)“D”和“B”在視覺上的差別，故而兩者不屬于刑法上的“基本相同”商標(biāo)。反之，按照民法上對“近似”商標(biāo)的要求，從形、音、義等方面比較“BDK”標(biāo)識和注冊商標(biāo)“BBK”，兩者在同一種商品上使用，均為三個大寫字母，排列方式相同，首、尾兩字母相同，中間字母“D”和“B”在外形上有一定的相似度，讀音相近，使相關(guān)公眾誤認(rèn)為兩者之間存在特定的聯(lián)系的意圖十分明顯，因此，兩者應(yīng)構(gòu)成近似商標(biāo)。
綜上，被告人使用的“BDK”標(biāo)識與注冊商標(biāo)“BBK”不屬于相同的商標(biāo)，貼附“BDK”標(biāo)識的手機自然就不屬于假冒注冊商標(biāo)的商品�？鄢N附“BDK”標(biāo)識的手機的銷售金額，被告人的銷售金額達不到刑法規(guī)定的數(shù)額較大即銷售金額在5萬元以上，因此，被告人的行為不構(gòu)成銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪。但被告人的行為屬于民事侵權(quán)行為，應(yīng)由民法予以調(diào)整。
（作者單位：上海市高級人民法院 上海市楊浦區(qū)人民法院）
