[ 薛進展 ]——(2012-9-10) / 已閱7946次
內(nèi)容提要: 吳英集資詐騙案折射出刑法如何應(yīng)對金融犯罪的問題，如何在保護和懲罰之間實現(xiàn)平衡的問題。具體來說包括如何避免刑法保護的失衡、對非法吸收公眾存款者的集資是否存在騙與被騙的相對關(guān)系以及對非法吸收公眾存款者的集資是否還存在間接被騙人和間接被害人等。這些問題需要從社會和刑法自身的多個角度進行思考，也是準(zhǔn)確認定此類案件的必要考慮。
近期浙江的吳英案件成為一個法治事件，引發(fā)了社會的極大關(guān)注。普通民眾從最樸素的“借錢還錢，殺人償命”的理念出發(fā)，無法理解錢借多了還不出竟然也要以命相抵。民營企業(yè)家們關(guān)注的是，這一案件產(chǎn)生的影響不在于判了個死刑，而在于民間渠道的融資將更加困難，民營企業(yè)原本就已經(jīng)十分困難的融資途徑將進一步縮小，民營企業(yè)的發(fā)展生路還有嗎？經(jīng)濟學(xué)家們關(guān)注的是，因為金融的國家壟斷而產(chǎn)生的吳英案和死刑的判決，國家金融的壟斷還將持續(xù)多久，金融領(lǐng)域向私有企業(yè)的開放還將延后多少時間。法學(xué)家們關(guān)注案件本身的事實，吳英案是否構(gòu)成犯罪，是否構(gòu)成集資詐騙罪，是否應(yīng)當(dāng)判處死刑。各種人群的關(guān)注點不同，足以說明吳英案的判決引起了社會的極大震動。我們看不到該案件的全部材料，無法判斷吳英案的判決是否正確，但這一案件至少給我們提出了刑法平衡地應(yīng)對詐騙性犯罪的問題，提出了懲罰與保護之間衡量的問題。
一、集資詐騙案中刑法保護失衡的思考
在民營經(jīng)濟極為發(fā)達的浙江地區(qū)，吳英案件只是數(shù)量眾多的類似案件中的一個，《法制日報》近期一篇題為《暴利驅(qū)動定罪模糊致浙江非法集資泛濫》的報道文章，稱浙江地區(qū)已經(jīng)有219人因集資詐騙獲刑，因集資詐騙獲刑人數(shù)從2007年的8人上升到2011年的75人，5年增長8倍。該文同時還報道，2011年浙江各級法院審結(jié)非法吸收公眾存款、集資詐騙等涉眾型犯罪244件。[1]如此數(shù)量的類似犯罪，可以想象在全國也應(yīng)該是個龐大之?dāng)?shù)。而在這些案件中，有多人因非法集資被判處死刑或者死刑緩期執(zhí)行。我們看到，重刑并沒有阻擋非法集資案件的發(fā)生，仍然有人為追逐高額回報，從事非法集資或者高利借貸的行為。這些事實說明，吳英案件發(fā)生在浙江，這也非個人因素所決定的，而是由浙江地區(qū)的經(jīng)濟發(fā)展?fàn)顩r所決定的。浙江地區(qū)會有如此之多的非法集資案發(fā)生，不外乎有兩方面的原因：一方面是民營經(jīng)濟的快速發(fā)展使民間資本非常充裕，另一方面則是大量的中小企業(yè)的發(fā)展需要資金但又融資非常困難，以國有壟斷為主體的銀行很難為這些企業(yè)提供所需資金，因此民間借貸的盛行也就在所難免，甚至一些大型企業(yè)也往往會因資金周轉(zhuǎn)的困難而向民間資金借貸。從某種意義上說，民營經(jīng)濟的發(fā)展離不開民間的借貸，民間借貸事實上也為民營經(jīng)濟的發(fā)展提供了一定的幫助。
有的觀點認為，非法集資案高發(fā)是由貨幣供求關(guān)系嚴重不均衡造成的。也有的觀點認為，非法集資案的高發(fā)是民間借貸行為沒有合法地位所導(dǎo)致的。甚至有觀點認為，吳英案是中國金融體系結(jié)構(gòu)不合理背景下發(fā)生的制度性悲劇。專家們對非法集資案大量發(fā)生的原因進行了剖析。但從刑法角度來看刑法保護的失衡可能是一個更需要解決的問題。
刑法保護的失衡之一，是刑法偏重于對國有金融體系的保護。民間借貸在民法中是合法行為，最高法院也曾明確規(guī)定高出銀行利息但只要不超出銀行同期利息4倍的獲利都予以保護。民間借貸在民事法律中尚有其一定的合法地位，受到民事法律的保護，但為何涉及多人的民間借貸卻要入罪？這與國家的金融體系沒有向民間開放有直接的關(guān)系，也與刑法過多致力于國有金融體系的保護有關(guān)。可以說，如果我們國家的刑法不是專注于對以國有為主體的金融機構(gòu)、金融秩序和金融財產(chǎn)以傾斜性的保護，那么我們國家的民間借貸就有其合法的地位，私有金融企業(yè)或者銀行就有存在的必然。銀行將不再是以國有為主體，主要為中小企業(yè)融資服務(wù)的地下錢莊將不再屬于地下，企業(yè)也將不再有現(xiàn)在的融資困難。當(dāng)民間借貸包括多人之間的民間借貸成為合法時，以高額返利為標(biāo)志的吳英等人的非法集資詐騙案也就沒有存在的可能。
雖然我們國家已經(jīng)步入市場經(jīng)濟，我們也在要求其他國家將我國視為完全市場化的國家，但我們刑法卻沒有承擔(dān)起市場經(jīng)濟所要求的平等保護的責(zé)任。對國有經(jīng)濟和國有財產(chǎn)的重點保護，對非國有經(jīng)濟和財產(chǎn)的次要保護或者沒有保護，在我國刑法中還是普遍的現(xiàn)象。如《刑法》分則第3章第3節(jié)妨害公司、企業(yè)管理秩序罪中有不少針對侵害國有公司、企業(yè)而設(shè)置的犯罪，像非法經(jīng)營同類營業(yè)罪，為親友牟利罪等。對非國有的公司、企業(yè)的侵害則沒有類似犯罪的設(shè)置。即使都有設(shè)置，但刑法的側(cè)重點也不同，如對貪污可處死刑，對職務(wù)侵占罪最高也只有15年有期徒刑。同樣，這種片面保護也擴展到金融領(lǐng)域。
也許有人認為，刑法的變更需要經(jīng)濟改革的先行，沒有經(jīng)濟改革的先行，刑法不可能變更。但這并不是排除刑法應(yīng)盡平等保護責(zé)任的理由。在國家鼓勵中小企業(yè)大力發(fā)展，各地政府也在想方設(shè)法解決中小企業(yè)融資困難的今天，如果刑法仍然一味堅持保護國有金融的壟斷秩序和壟斷地位，而無視中小企業(yè)需要資金而國有金融體系難以滿足的現(xiàn)實，排斥民間融資的地位和作用，則將是對經(jīng)濟發(fā)展的阻礙。
刑法保護的失衡之二，是刑法保護以企業(yè)的成敗為標(biāo)準(zhǔn)。對成功企業(yè)，刑法予以保護，對失敗企業(yè)刑法予以懲處，這是目前普遍存在的不正�，F(xiàn)象。雖然我們社會始終崇尚“成者英雄敗者寇”的傳統(tǒng)理念，但承擔(dān)懲治犯罪、保護社會基本職責(zé)的刑法，應(yīng)當(dāng)具有平衡保護的功能，不能偏斜任何一方。在社會現(xiàn)實中，企業(yè)的發(fā)展非常艱難，既要承受資金短缺的風(fēng)險，也要承受決策或者經(jīng)營可能失當(dāng)?shù)娘L(fēng)險，更需要承受市場急劇變幻的風(fēng)險。近年來發(fā)生的歐美國家的金融危機不僅嚴重影響了歐美國家的經(jīng)濟，也同樣嚴重影響了我國的經(jīng)濟，使許多中小企業(yè)難以為繼，關(guān)門停業(yè)的屢見不鮮。在民營經(jīng)濟發(fā)達的地區(qū)，金融危機使民營經(jīng)濟的融資更加困難，為了保住已有企業(yè)的發(fā)展和既有財產(chǎn)，不惜以高額回報的方式借款，以暫度金融危機。民間借貸促進了民營經(jīng)濟的發(fā)展，當(dāng)然也推動了以高額回報為標(biāo)志的非法集資群體的產(chǎn)生。
據(jù)《法制日報》報道，2010年浙江省共立非法集資類案件達206起。[2]同樣據(jù)《法制日報》報道，2009年是浙江省非法集資類案件的高發(fā)期：臺州從2008年的15件7.6億元上升至2009年的24件9.3億元；金華市在2009年共有39件，相當(dāng)于前后4年的總和；紹興市2009年54件，比2006年增加了4倍。[3]為什么集資詐騙類刑事案件近年來集中爆發(fā)？當(dāng)我們冷靜看待這一現(xiàn)象時就不難看到，集資詐騙行為的多發(fā)與國際金融危機的影響有緊密關(guān)系；而集資詐騙犯罪案件立案數(shù)和判決數(shù)量的成倍增多，則與以成敗論英雄的刑法觀相關(guān)。眾所周知，2008年開始產(chǎn)生的影響歐美國家的金融危機同樣也影響著我國，受影響最深的莫過于民營企業(yè)，而在民營企業(yè)中受影響最深的當(dāng)數(shù)中小企業(yè)。金融危機導(dǎo)致銀根緊縮，中小企業(yè)資金實力本來就弱，抗風(fēng)險能力本身就差。為了保住已經(jīng)存在并且已經(jīng)發(fā)展的企業(yè)，不得已采用非法集資方法來緩解資金緊缺的暫時困難，這是近幾年民營經(jīng)濟發(fā)達地區(qū)非法集資案普遍成倍增多的根本原因。面對如此艱難的國際金融環(huán)境，企業(yè)要想生存只能非法集資，而要集到大量資金，不采用一些虛假宣傳方法又怎能獲得資金，須知誰愿意花如此高額回報的代價來獲取資金呢。刑法沒有從國際的金融危機嚴重影響方面考慮，也沒有從企業(yè)身處金融危機的險惡困境中不得已的艱難選擇方面考慮，仍然采用沿用已久的簡單的三層次推導(dǎo)，只要虛構(gòu)事實獲得財物并且沒有歸還的就是詐騙，從而將刑法的以成敗論英雄的觀念發(fā)揮到極致。
毋庸置疑，當(dāng)需要資金的非法集資者能夠通過各種方法度過金融危機，償還所借的高額回報借款時，相信也不會有刑事案件的發(fā)生。反之，當(dāng)非法集資的企業(yè)無法度過金融危機，相關(guān)債主緊逼上門時，刑法的介入也就勢在必然。刑法應(yīng)當(dāng)是全民保護的法律，不能因人的性別差別、地位高低、名聲大小、種族差異或者健康與殘疾的不同而有保護的不同，同樣也不應(yīng)當(dāng)因人或企業(yè)成功或者失敗的差別而有差別地保護，這是刑法應(yīng)當(dāng)堅持并奉行的基本準(zhǔn)則。
二、集資詐騙中的騙與被騙的相對性思考
據(jù)報道，吳英集資詐騙案所集資金約7.8億，所集資的對象卻僅有11人，其中有不少人本身是非法吸收公眾存款的犯罪者。例如，吳英案中借款給吳英最多的林衛(wèi)平是義烏有名的資金掮客，一人就將其非法吸收的公眾存款向吳英放貸4.7億元，超過吳英總集資的一半。案發(fā)時吳英未歸還的林衛(wèi)平的借款是3.2億元，而法院最終認定吳英“集資詐騙”的金額不過3.8億元。也就是說，在吳英這3.8億元的集資詐騙數(shù)額中，屬于詐騙林衛(wèi)平一人的錢款就達3.2億元。林衛(wèi)平最終被東陽市法院以非法吸收公眾存款罪判處有期徒刑6年。吳英詐騙一個犯非法吸收公眾存款罪者的資金即達3.2億元這一現(xiàn)實，無疑就集資詐騙罪的客觀方面給我們提出了以下需要思考的問題。
問題之一，向非法吸收公眾存款犯罪者集資，是否還有騙與被騙的相對方，是否還符合集資詐騙罪的詐騙特性。這一問題也是近年來所認定的集資詐騙案中訴辯雙方的爭議焦點之一。
集資詐騙中的騙與被騙，也就是行騙方與被騙方。集資詐騙來源于傳統(tǒng)的詐騙，其犯罪構(gòu)成的基礎(chǔ)也同樣來自于傳統(tǒng)詐騙的犯罪構(gòu)成，只是詐騙方式不同而已。因此任何一個集資詐騙都應(yīng)當(dāng)存在行騙與被騙這樣兩個相對的方面，如果缺少其中之一，則很難想象還有集資詐騙犯罪的存在。一般而言，集資詐騙的事由無非是項目的開發(fā)或者建設(shè)需要資金，根據(jù)《刑法》及其司法解釋的相關(guān)規(guī)定，集資詐騙的行騙一方應(yīng)當(dāng)具有虛構(gòu)投資項目、集資用途，或者隱瞞實際集資用途真相的欺騙行為，從而獲取被集資者的信任，“自愿”交付財物給集資者。此種行騙與被騙在傳統(tǒng)的集資詐騙中相當(dāng)分明，上世紀90年代初期發(fā)生在無錫的鄧斌非法集資案，即為此種雙方對應(yīng)關(guān)系的最好寫照。
但是在吳英集資詐騙案中，這種騙與被騙已經(jīng)相當(dāng)模糊。從集資者的角度看，能夠從非法吸收公眾存款者這些專門從事資金的生意人處集資數(shù)千萬甚至數(shù)億元，集資者并不需要以虛構(gòu)投資項目的方法獲得集資資金，其能夠吸引這些資金的最大吸引力是高額回報。我們看到近年來發(fā)生在民營經(jīng)濟發(fā)達地區(qū)的非法集資案，許多資金擁有者或者本身靠吸存方式獲得大量資金的人員專注于以錢生錢，以錢賺錢的經(jīng)營活動。在一些企業(yè)擴大經(jīng)營規(guī)模急需資金時，就會有大量的社會資金蜂擁而至，包括民營資金，包括吸存資金，甚至包括銀行資金。而當(dāng)企業(yè)形成規(guī)模時，大量的高利貸者的資金和非法吸收存款的資金更是爭先恐后地出借給這樣的企業(yè)。之所以會有如此之多的資金匯聚到那里，并不是集資者有多大的行騙能力，也不是集資者資金投入的項目以及該項目本身所具有的潛在營利能力，而是借款的高額回報�？梢哉f，向非法吸收存款者集資，集資者根本不需要用虛構(gòu)投資項目，或者隱瞞集資用途的方法來獲取資金，易言之，對此類人員的集資，集資者無需實施行騙行為。
同樣，從被集資者角度看，被集資者也沒有被騙。在上世紀90年代的非法集資案件中，我們都能夠從一個非法集資案看到幾十甚至數(shù)百個直接被騙者，許多人因為參與集資，把僅有的有限家產(chǎn)投入集資中，最終導(dǎo)致家財盡失。而在今天的集資詐騙案件中，卻很難看到有如此之多的直接受騙者。在吳英案件中，被集資的對象多屬于非法吸收公眾存款的人員，也就是專事資金生意的人員。以非法吸收公眾存款者為集資對象的非法集資案件的基礎(chǔ)都是一個層疊的借貸塔，從較低回報的借貸轉(zhuǎn)向中高回報的借貸，從中高回報的借貸最終向最高回報的借貸轉(zhuǎn)變。普通民眾的錢款被以高于銀行利息的非法吸收存款者吸存，而非法吸存者又把所吸存的錢款轉(zhuǎn)到回報更高的所謂集資詐騙者手里。這些專事資金生意的人，并不在乎集資者的投資項目，也不在乎投資的收益有多少，實際上只在乎集資者能夠給予多少高額的利息。事實上，如此大量的資金被吳英集資過去，豈是一般的虛構(gòu)投資項目所能夠騙得了的？因此如果把這些非法吸收公眾存款的犯罪人視為吳英集資詐騙案的被騙人，那么刑法的正義性是真的要打個大大的問號了。
問題之二，向高利貸或者非法吸收存款者集資，其被騙者是否可以包括被吸收存款背后的普通百姓。也就是說，行騙與被騙是否僅限于直接的相對方，還是可以包括間接的騙與被騙。在吳英案中，有不少觀點針對被集資的多是非法吸收存款的人，故質(zhì)疑吳英是否具有詐騙行為。為此有觀點認為，像林衛(wèi)平那樣的非法吸收存款人的4.7億元資金來源于數(shù)量甚多的普通百姓，意思也就是說這些被非法吸收存款的普通百姓是本案的被騙人。這種說法無疑在刑法上提出了有關(guān)間接行騙和間接受騙是否成立的問題。
應(yīng)當(dāng)肯定，騙與被騙總是相對的，并且是直接的，間接詐騙是不可能存在的。因為無論何種詐騙總是發(fā)生在行騙人和被騙人之間，行騙人通過虛構(gòu)事實、隱瞞真相的方法使被害人上當(dāng)受騙，“自愿”交付財物給行騙人。在這種相對的交互關(guān)系中，既有行騙人對被騙人的行為（虛構(gòu)和隱瞞事實），又有被騙人對行騙人的行為（接受欺騙，交付財物）。因此要形成這種交互關(guān)系的詐騙，必須具備幾個條件：其一，行騙人與被騙人有過接觸，這是騙與被騙得以形成的基礎(chǔ)。其二，行騙人向被騙人直接的行騙，即虛構(gòu)事實、隱瞞真相，使被騙人相信行騙人所說為真。其三，被騙人在對行騙人的謊言信以為真后，將財物“主動”交付給行騙人。
現(xiàn)代詐騙盡管方式多樣，但仍然無法改變詐騙所固有的騙與被騙的交互關(guān)系。如電信詐騙，可能改變傳統(tǒng)的面對面的騙與被騙，但即便沒有面對面的接觸，至少也有如電信詐騙中的言語接觸。再如類似票據(jù)詐騙那樣的三角詐騙，可能產(chǎn)生被騙人與被害人的分離，但是騙與被騙的雙方還是仍然相對存在的。間接的詐騙因為缺乏騙與被騙的直接的交互關(guān)系，也就意味著行為人不可能對之實施行騙行為，沒有直接的行騙對象，也就沒有直接的被騙人。在吳英案件中所產(chǎn)生的向非法吸收存款者的集資，吳英作為行騙人一方，對非法吸收公眾存款者背后的普通百姓既沒有直接接觸，更無法直接對之實施欺騙行為。同樣，這些被非法吸收存款的普通百姓因為沒有與行騙人接觸，當(dāng)然也不可能受到行騙者的欺騙，故而也不可能將他們的錢款因信以為真而直接交付給行騙人。因此間接詐騙的觀點缺乏詐騙所必須具有的交互關(guān)系基礎(chǔ)，在理論和實踐中都是不能成立的。如果否認這一點，則將使實踐中的詐騙無限延伸，騙銀行的錢就是騙我們無數(shù)在銀行存款的人的錢，騙公司從銀行借來的錢款，也就是騙銀行的錢款。
三、集資詐騙中是否存在被害人的思考
在非法吸收公眾存款者為被集資對象的集資詐騙中還有沒有被害人，這個問題也是值得研究的問題。因為如果確定被集資者為被害人，則刑事司法的活動本身應(yīng)當(dāng)負有查封犯罪人相關(guān)財產(chǎn)，并將財產(chǎn)返還被害人的義務(wù)和責(zé)任。甚至在刑事訴訟中，因為被害人的身份所決定，被集資者可以依法參加訴訟，行使刑訴法賦予的許多訴訟權(quán)利，包括自己或者聘請律師參加庭審，主張對犯罪人進行刑罰處罰，要求返還財產(chǎn)等。
筆者認為，在以非法吸收存款者為集資對象的集資詐騙犯罪中，不可能存在被害人。所謂被害人，也就是被犯罪行為直接侵害的人，可能是其人身被侵害，也可能是其財產(chǎn)被侵害。集資詐騙的客體包括國家金融管理秩序和公私財產(chǎn)的所有權(quán)，能夠由此產(chǎn)生的侵害無非是對金融管理秩序的侵害和對公私財產(chǎn)所有權(quán)的侵害。金融管理秩序是抽象的，對之侵害不可能產(chǎn)生具體實在的被害人。公私財產(chǎn)的所有權(quán)是具體的，對之侵害可以產(chǎn)生具體的被害人。在集資詐騙犯罪中，所能夠存在的只能是財產(chǎn)所有權(quán)被侵害的被害人。然而在以非法吸收存款者為對象的集資中，這些非法吸收公眾存款者本身也是違法行為者，尤其是非法吸收公眾存款者的行為本身還應(yīng)當(dāng)受到刑法的懲處，如吳英案中的林衛(wèi)平，既作為違法犯罪者，同時又成為被害人，這在理論上也是難以想象的。
一般看來，在以非法吸收公眾存款者為對象的集資詐騙中，被害人可能是非法吸收公眾存款者背后的普通百姓，真正受到財產(chǎn)損失的是這些將家財參與非法吸收存款的普通百姓，所以，這些人員應(yīng)當(dāng)成為此類集資詐騙案的被害人。應(yīng)當(dāng)看到，這一結(jié)論忽視了一個最基本的概念，那就是犯罪行為與被害人之間必須具有直接對應(yīng)性。被害人是被犯罪行為侵害的人身或者財產(chǎn)的直接受害者，超出直接對應(yīng)范圍的受害人不能成為刑事案件的被害人，如犯罪人盜竊正在使用中的架空電線，直接使國家電線財產(chǎn)受損，間接也使廣大民眾因斷電而受損害。其中國家電線的管理者是該案的被害人，其他間接受斷電之害的民眾不可能成為該案被害人。如果這種間接受害者也作為破壞通訊設(shè)施案的被害人，相信沒有哪一個司法機關(guān)能夠接受這樣的被害人群。非法吸收存款者背后的普通百姓，違反法律參與非法存款活動，本身是否能夠成為被害人就值得考慮。即使能夠成為被害人，也只能是非法吸收存款案的被害人，而不可能成為集資詐騙案的被害人，因為他們不可能成為集資詐騙案的直接被害人，至多是集資詐騙案的間接受害者而已。
四、結(jié)語
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