[ 侯利宏 ]——(1998-8-5) / 已閱58670次
第三節(jié) 物上請求權(quán)的性質(zhì)（二）：物上請求權(quán)與消滅時效
一、序說
物上請求權(quán)，以物權(quán)的存在為前提和基礎(chǔ)，與物權(quán)同存亡共命運，物權(quán)消滅，物上請求權(quán)也隨之而消滅。物毀滅致物權(quán)絕對的消滅，或因交付致物權(quán)相對的消滅時，物權(quán)的請求權(quán)也相應(yīng)的消滅，對這一點未有異論。但是，物上請求權(quán)是否罹于時效，尚未有一致的見解。
（一）德國的立場是，一般地規(guī)定請求權(quán)因消滅時效（30年）而終止其效力（德國民法：194條1項），但依登記而生的請求權(quán)除外（德國民法：902條1項）。物上請求權(quán)也是請求權(quán)的一種，因此除登記的物權(quán)的物上請求權(quán)以外，皆應(yīng)罹于消滅時效。
（二）日本民法對此一問題未有明確。根據(jù)其民法典第167條的規(guī)定，“債權(quán)因10年間不行使而消滅。債權(quán)或所有權(quán)以外的財產(chǎn)權(quán)，因20年間不行使而消滅�！蔽餀�(quán)的請求權(quán)是否也適用該條款并非沒有疑問。不過，其判例對此作了明確判示，“基于所有權(quán)所所有物返還請求權(quán)，系物權(quán)的一個作用，非由此所發(fā)生的獨立的權(quán)利，因此不得不認為，所有物返還請求權(quán)與所有權(quán)本身一樣，不罹于消滅時效。”與此同時，日本的學說也持同樣的見解，認為物權(quán)的請求權(quán)沒有理由離開物權(quán)而獨立存在，因此不能脫離物權(quán)單獨的罹于消滅時效。如果物權(quán)的請求權(quán)罹于消滅時效，則所有權(quán)將變成沒有實質(zhì)內(nèi)容的空虛的所有權(quán)。因此，只要出現(xiàn)物權(quán)的侵害，物權(quán)的請求權(quán)就會不斷的發(fā)生。總之，日本的實務(wù)及學說都認為物權(quán)的請求權(quán)不因時效而消滅。
（三）我國臺灣省
在此一問題上爭論頗多，因為民法典對物上請求權(quán)的命運沒有明確，而僅規(guī)定“請求權(quán)因15年間不行使而消滅。但法律所定期間較短者，依其規(guī)定”（臺灣省民法：125條）。對其進行解釋的判例認為，“民法125條所稱之請求權(quán)，包括所有物返還請求權(quán)在內(nèi)，此項請求權(quán)之消滅時效完成后，雖占有人之取得時效尚未完成，占有人亦得拒絕返還”。然而學說之上有很大的爭論，下文將對此一問題進行詳細的論述。
二、學說分析
臺灣省，對此問題進行爭論的學說有以下幾種：
1、肯定物權(quán)的請求權(quán)罹于消滅時效的學說，認為既然民法關(guān)于消滅時效的規(guī)定統(tǒng)稱為請求權(quán)，物權(quán)的請求權(quán)為請求權(quán)的一種，則其也應(yīng)因時效經(jīng)過而消滅；若物權(quán)的請求權(quán)不罹于時效，則無異于縱容物權(quán)人長期不行使其請求權(quán)，從而將助長權(quán)利濫用之弊，也等于承認權(quán)利人不負有依誠信原則，顧慮其權(quán)利之社會機能，而妥善行使其權(quán)利之義務(wù)；物上請求權(quán)消滅后，所有權(quán)人保有物權(quán)并非失其作用。若時效完成后，由第三人取得物之占有時，其時效應(yīng)另行起算，所有權(quán)人又得行使其物上請求權(quán)。
2、認為除登記的不動產(chǎn)的物上請求權(quán)外，應(yīng)適用消滅時效的規(guī)定的學說。其理由為，時效制度之設(shè)，理由之一為避免舉證的困難，已登記的不動產(chǎn)的權(quán)利無此問題發(fā)生；已登記的不動產(chǎn)的占有人無法因取得時效而取得所有權(quán)，原所有權(quán)人卻因時效而無法請求返還，此種狀態(tài)下，自難期望雙方為改良或增殖行為，對社會經(jīng)濟不利；該民法典對請求權(quán)罹于消滅時效，系采德國立法主義，但德國把已登記的物權(quán)作了除外規(guī)定，因此臺灣民法也應(yīng)作同樣解釋。
3、否定物上請求權(quán)因時效而消滅的學說。其主要理由為，支配為物權(quán)的主要內(nèi)容，若因物上請求權(quán)適用消滅時效則將造成一個無法回復(fù)支配圓滿狀態(tài)的物權(quán)，而失去物權(quán)的實質(zhì)，不僅有害經(jīng)濟也違反立法本旨；若采肯定說，必發(fā)生變態(tài)的物權(quán)，為社會生活徒增困擾，即所有權(quán)人與事實上用益權(quán)人不合理存在狀態(tài)，一方面所有權(quán)人不能請求所有物的返還，所謂的請求權(quán)不過徒有虛名，另一方面占有人（用益權(quán)人）不享有所有權(quán)。而且，把物權(quán)或所有權(quán)的復(fù)活寄希望于他人的侵奪，未免與社會一般觀念相違背，聽起來也有點荒唐。
以上諸說，否定說堪值贊同。因為，物權(quán)的請求權(quán)與債權(quán)的請求權(quán)雖同為請求權(quán)，但大異其趣。債權(quán)具有積極性，即權(quán)利須主動的請求對方給付，以實現(xiàn)其利益，而物權(quán)恰恰相反。眾所周知，物權(quán)具有消極性，即物權(quán)的享有不須積極的請求對方為給付行為，僅在其圓滿狀態(tài)受到破壞時才發(fā)動其請求權(quán)。以除去妨害等。消滅時效制度適用于債權(quán)，即債權(quán)的請求權(quán)的給付，對債權(quán)人積極行使權(quán)利無疑有很大督促作用。而保護物權(quán)完整的物上請求權(quán)顯然不應(yīng)劃到消滅時效的勢力范圍之下，否則無疑會激起侵害物權(quán)的投機激情。與此同時，物上請求權(quán)不罹于時效并不意味著法律縱容對物權(quán)行使的懈怠。因為法律中明確規(guī)定了“取得時效制度”，即一定時間不行使其返還請求權(quán)，使他人公然而和平的占有其物，該他人將取得該物的所有權(quán)。同時，所有人喪失物的所有權(quán)。此時，若還使物上請求權(quán)受制于消滅時效，對物權(quán)人來說，其負擔未免過于沉重，從而違背了法律追求的公平正義。
此外，在德國民法及臺灣民法之上，所謂的物上請求權(quán)罹于時效的做法，還存在著以下問題。動產(chǎn)的取得時效在德國是10年，在我國臺灣省是5年；消滅時效在德國是30年在我國臺灣省是15年。不難看出，無論德國或我國臺灣省的民法之中，取得時效的時間都短于消滅時效的時間，也就是說，動產(chǎn)的取得時效完成后，消滅時效依然在約束物上請求權(quán)。但是，由于物上請求權(quán)依存于物權(quán)，即上述情形之下，一旦物權(quán)因取得時效而消滅時，其上的物上請求權(quán)也隨之而消滅。此種情形下，根本不存在物上請求權(quán)罹于時效的問題，因此，規(guī)定或解釋物上請求權(quán)罹于消滅時效的做法沒有任何意義。不動產(chǎn)所有權(quán)的取得時效在德國是30年，在我國臺灣省是20年
（ 臺 灣 省 民 法：769
條）。在德國，不動產(chǎn)的取得時效和消滅時效期間相同，因此，問題不大。但在臺灣省，則將出現(xiàn)物權(quán)雖然并未因取得時效而被他人取得，但物上請求權(quán)已因消滅時效而消滅的情形，正如上文所述，此時出現(xiàn)的是變形的物權(quán)。基于此，我們應(yīng)拋棄肯定物上請求權(quán)罹于消滅時效的做法。
第四節(jié) 物上請求權(quán)的擴張
一、序說
在傳統(tǒng)民法理論中，物上請求權(quán)是以保護物權(quán)尤其是所有權(quán)為中心的制度。由此，物上請求權(quán)也僅僅基于物權(quán)而發(fā)生。但是，隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展，該制度的傳統(tǒng)發(fā)生變化，在日本，其有擴張的趨勢。但是，物上請求權(quán)是否擴張于物權(quán)之外的債權(quán)，如物權(quán)化的不動產(chǎn)租賃權(quán)（登記的租賃權(quán)）、未物權(quán)化的動產(chǎn)租賃權(quán)（有占有和無占有的租賃權(quán)）及一般的債權(quán)，在學術(shù)上尚有爭論。
二、判例學說及評價
在日本，二戰(zhàn)以前的判例一改古典的傳統(tǒng)做法，依據(jù)權(quán)利的不可侵性承認了第三者侵害債權(quán)時債權(quán)人的妨害排除請求權(quán)。對這一立場，學說中有支持者，被稱為積極說。然而，戰(zhàn)后最高裁判所的判例立場發(fā)生了逆轉(zhuǎn)，判明不承認債權(quán)人對第三人的妨害排除請求權(quán)（廣義解釋，即物上請求權(quán)的別稱，本節(jié)下同），在學術(shù)上稱為消極說。具體評釋如下：
首先，上述積極說的依據(jù)權(quán)利一般的不可侵性的做法是不嚴謹?shù)�，因為其無視
了物權(quán)與債權(quán)直接的重大區(qū)別，即物權(quán)是絕對的、對世的權(quán)利，而債權(quán)是相對的、對人的權(quán)利。因此，積極說的做法不足采。
其次，消極說即判例的完全否定物上請求權(quán)的做法也同樣不妥當。因為，某些租賃權(quán)尤其是不動產(chǎn)租賃權(quán)的對抗力和優(yōu)先效力，即租賃權(quán)的物權(quán)化是現(xiàn)代法制中所公認的。而后來的判例肯定了具有對抗力（登記）的不動產(chǎn)租賃權(quán)之上的妨害排除請求權(quán)，這樣一來，傳統(tǒng)的物上請求權(quán)理論被打破了。這一立場無疑是妥當?shù)�，因為，一旦債�?quán)具有了對抗力，其即具有了物權(quán)化的屬性，即基于有對抗力的租賃權(quán)，自然應(yīng)發(fā)生妨害排除請求權(quán)。對以上判例的立場，即基于具有對抗力的租賃權(quán)的發(fā)生妨害排除請求權(quán)，幾乎沒有反對意見。
然而，對沒有對抗力但有占有的租賃權(quán)，判例未有明確，因此，對其持何種立場成了有爭議的問題。有人持肯定意見，也有人持反對意見。筆者認為，應(yīng)以后者為是，因為，若持否定立場，則基于該租賃權(quán)僅能提起占有之訴，而占有之訴將罹于期間短暫的消滅時效（一般為一年），一旦占有之訴消滅而不能提起，租賃權(quán)人的權(quán)利則不能獲得保護。因此，若以充分維護租賃人權(quán)利為出發(fā)點，也應(yīng)承認不具有對抗力但有占有的租賃權(quán)之上的妨害排除請求權(quán)。
若租賃權(quán)，既無對抗力又無占有，則其為一般的單純的債權(quán)，不具有給以特殊保護的理由，因此，不承認其上的妨害排除請求權(quán)。
綜上，物上請求權(quán)的擴張一般的否認了債權(quán)之上的妨害排除請求權(quán)，而僅擴及于有對抗力的租賃權(quán)（債權(quán)）和有占有的租賃權(quán)（債權(quán)），即其為有限制的物上請求權(quán)的擴張。
第三章 基于所有權(quán)的物上請求權(quán)
第一節(jié) 所有物返還請求權(quán)
一、構(gòu)成
所有物返還請求權(quán)，是所有人對于無權(quán)占有或侵奪其所有物者，請求返還其所有物的權(quán)利（rei
vindictio）。其構(gòu)成要件只有一個，即相對人無權(quán)占有其物。所謂無權(quán)占有，是指沒有正當權(quán)源而占有他人的物。其發(fā)生原因如何、其期間長短、占有人善意或惡意、有無過失在所不問。若占有人有正當權(quán)源，如有地上權(quán)或質(zhì)權(quán)或債權(quán)等時，該物的占有人得進行抗辯，而繼續(xù)其占有。
二、共有某物時的所有物返還請求權(quán)
當某物上的所有權(quán)為共有時，若共有人中的一人逾越其應(yīng)有部分行使權(quán)利，其他共有人能否行使物上請求權(quán)，學者的見解不一，有肯定者、也有否定者
。否定的理由大致為，各共有人應(yīng)按其應(yīng)有部分，對共有物全部使用、收益，這一點法有明文，故各共有人的應(yīng)有部分為，對于共有物所有權(quán)的比例抽象的存在于共有物的全部，在分割前無從具體辨明各具體部分分屬哪一共有人所有，因此性質(zhì)上不可能為其他共有人無權(quán)占有或侵奪，各共有人不能主張物上請求權(quán)，僅能主張侵權(quán)行為或不當?shù)美埱髾?quán)。此種見解乍看之下，似乎有些道理，但仔細分析就可發(fā)現(xiàn)其不足。共有人的權(quán)利抽象的存在于共有物的全部，意味著共有物的每一個具體部分都應(yīng)為共有人共同使用、收益，因此，若任何共有人獨自使用、收益共有物的某一具體部分或全部，從而阻礙了其他共有人對該部分的使用、收益，這當然應(yīng)構(gòu)成對其他共有人的所有權(quán)的侵害。持否定說者，以共有所有權(quán)的抽象存在為前提，而推論性質(zhì)上不能為其他共有人無權(quán)占有或侵奪，只能說明其在回避抽象思維的艱難，或認為其如此簡單的作否定的推斷，不過是為掩蓋其思維混沌。因此，共有人逾越其應(yīng)有部分，行使權(quán)利時應(yīng)肯定其他共有人得請求返還占有或除去妨害。
三、物上請求權(quán)的行使
（一）請求權(quán)主體須為所有物的所有人。無論為單獨的所有人或為共有人皆無不可。在共有的情形，如為分別共有時
，各共有人對于第三人為返還共有人的請求者，僅得為共有人全體利益為之（臺灣省民法：821條）；若為公同共有時，權(quán)利的行使應(yīng)由公同共有人全體同意（臺灣省民法：828條2項）。此種權(quán)利非為專屬權(quán)利。因此，請求權(quán)人得委托代理人代為行使。所有人將其所有物出租他人，由承租人占有該所有物，在此期間，所有物被第三人侵奪時，所有人是否享有所有物返還請求權(quán)？如何行使？判例實務(wù)持肯定的立場。不過。簡單的肯定所有人的所有物返還請求權(quán)，尚有疑問。正如日本學者柚木馨所言，“所有人行使此種返還請求權(quán)，如系請求對自己返還，不但取得較第三人侵奪前大的權(quán)利，且發(fā)生侵害承租人權(quán)利的結(jié)果。蓋物之所有人將其所有物出租后，僅僅處于間接占有人地位而已，若竟得請求向自己返還，則使自己變?yōu)橹苯诱加�。同時，從承租人方面觀之，則原為第三人侵奪其占有，現(xiàn)變?yōu)樗腥饲謯Z其占有”。因此，所有人于此種情形下若行使返還請求權(quán)，不能請求向自己返還，而僅得請求向承租人返還。與此同時，若承租人的占有是被第三人侵奪的情形下，其也得提起占有之訴，請求向自己返還物的占有。
所有人出租其所有物，承租人合法轉(zhuǎn)租的，于
租賃終了之時，縱次租賃合同尚未終了，該依轉(zhuǎn)租合同占有所有物的人構(gòu)成了無權(quán)占有。此時，所有人得對其主張所有物返還請求權(quán)；承租人未經(jīng)所有人同意而轉(zhuǎn)租，次承租人占有所有物時，所有人不對次承租人主張所有物返還請求權(quán)。因為在所有人未終止合同的情況下，尚不能說次承租人為無權(quán)占有，只有所有人終止合同后，才得以向無權(quán)占有所有物的第三人主張所有物返還請求權(quán)。
（二）相對人為現(xiàn)在的無權(quán)占有人。所謂現(xiàn)在的無權(quán)占有人，即現(xiàn)在仍事實上管領(lǐng)其物但無正當權(quán)源的人�？v曾占有其物但現(xiàn)在未有其物之人，縱令所有人的占有關(guān)系因其人的行為而喪失，所有人也僅僅于此項行為具備侵權(quán)行為要件時，可向其人請求損害賠償，而不能對其行使物上請求權(quán)，請求返還所有物，即使得向其請求返還也非其為給付，顯無實益。
關(guān)于相對人是否僅僅限于直接占有人，有消極與積極兩種學說。消極說認為，所有物返還請求權(quán)系以物的交付為目的，間接占有人并無事實上支配其物，故由間接占有人交付其物，實系不能，因此相對人應(yīng)僅僅限于直接占有人；積極說認為，間接占有人也得成為相對人，因為，雖然所有物返還請求權(quán)以物的交付為目的，但是物的交付并不以現(xiàn)實的交付為限，間接占有人得以其對于直接占有人的返還請求權(quán)讓與受讓人，使受讓人因此取得間接占有，也是交付。通過以上論述，不難看出，后說理由充分，因此，應(yīng)以后說為是。
（三）物上請求權(quán)的效力。最主要的是，請求相對人返還原物，即移轉(zhuǎn)所有物的占有。占有移轉(zhuǎn)的方式有以下三種，即現(xiàn)實交付、觀念交付及簡易交付。但對物上請求權(quán)的效力而言，一般僅包括現(xiàn)實交付與觀念交付兩種，簡易交付的情形極為少見。
此外，還有孳息返還、損害賠償及占有人的費用求償問題：1、善意受讓人僅負提起訴訟時現(xiàn)存孳息返還的義務(wù)；惡意占有人，則不論訴訟前后，凡已取得孳息及可能的孳息，均負返還義務(wù)。2、善意占有人對訴訟前的損害，除有重大過失外，無賠償義務(wù)，于訴訟時起視同惡意占有人；惡意占有人，無論有無過錯，應(yīng)對標的物的損害負賠償義務(wù)，但能證明標的物為原告所占有仍不免發(fā)生損害的除外。3、善意占有人所支付的必要費用及有益費用，均得求償；惡意占有人僅必要費用得為求償。
四、貨幣或金錢的返還問題
（一）貨幣不同于一般的物，其具有強制的通用力，基本原則是，貨幣一經(jīng)占有，即對其擁有所有權(quán)，也就是說，貨幣的占有與所有權(quán)不能分離。但是，也有例外情況。如貨幣被做成封金，則封金即具有與一般物相同的屬性，封金移轉(zhuǎn)占有，所有權(quán)得不移轉(zhuǎn)。因此，所有人的封金被他人侵占或無權(quán)占有的，只要封金未被打開，所有人的地位就不會喪失，其得對相對人提起所有物妨害之訴，請求返還封金。同樣，即使是一般的通用貨幣，其被奪取或以其他方式喪失占有后，若仍能識別，如裝在某錢袋的貨幣連同錢袋被盜竊或作為支付手段，喪失貨幣占有的人沒有給付貨幣占有人貨幣的原因而請求返還貨幣時，該貨幣仍存在于錢袋之中，應(yīng)解為喪失貨幣占有的人，并未喪失其對貨幣的所有，而仍保持這其貨幣所有人的身份，因此得以所有權(quán)為基礎(chǔ)請求所有物的返還。
貨幣喪失占有后，該貨幣被取得占有之人存入銀行或因其他事由與該貨幣占有人的貨幣相混合，而不能辨別時，貨幣占有人若無取得貨幣的原因，應(yīng)適用法律關(guān)于混合的規(guī)定。具體情形如下：如他人的貨幣仍可識別，則除有取得他人貨幣的原因外，應(yīng)返還之。不能識別時，如無取得他人貨幣的原因，但混入貨幣的數(shù)額能夠確定的，則按混合時的價值成立共有；若無法確定，如混合貨幣中的一部分被取出使用，此后又補充若干貨幣的，不能適用關(guān)于混合的規(guī)定，此時喪失貨幣的人僅有不當?shù)美颠�請求權(quán)。
但是，也有學者認為，在上述無法確定的情形下，喪失貨幣占有的人雖然也一并喪失了對貨幣的所有權(quán)，但并未喪失貨幣形態(tài)的價值歸屬，喪失貨幣所有權(quán)的人得作為“價值所有權(quán)的”保持者提起“物權(quán)的價值返還請求權(quán)”；對所喪失貨幣的轉(zhuǎn)化物或代位物，如兌換金、以該貨幣或混合貨幣取得物或消費寄托上的貨幣債權(quán)、消費借貸上的貨幣債權(quán)，可進行強制執(zhí)行，并優(yōu)先于一般債權(quán)人對以上轉(zhuǎn)化物強制執(zhí)行。于是，“物權(quán)的價值返還請求權(quán)”喪失，而變成不當?shù)美埱髾?quán)。此一見解的出發(fā)點是為了消除貨幣與一般物之間受保護的差別性，以期喪失貨幣后尤其于相對人破產(chǎn)宣告時能獲更強保護。但是，此一理論存在著明顯的缺陷，即其中的貨幣代位物的判斷標準極為寬泛，這意味著相對人取得該貨幣后，通過交易所得到的物都是代位物的選擇范圍，都有可能被執(zhí)行。而且，也存在著不只一個人對該人取得了“價值返還請求權(quán)”的情形。依該理論，此種情形下，各個所謂的貨幣“價值所有權(quán)”保持者應(yīng)都具有優(yōu)先權(quán)。若該人的構(gòu)成代位物的部分足以滿足各個請求權(quán)人的要求，問題不大。但是，若不足以分配，則與一般的債權(quán)人的內(nèi)容并無二致。因此，此一理論不足采。
（二）定金與所有物返還請求權(quán)
交易中，定金交付后，若對方喪失保留定金的根據(jù)，支付定金方得請求返還時，此種返還請求權(quán)是債權(quán)的請求權(quán)還是物權(quán)的請求權(quán)，是個值得探討的問題。
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