[ 叢彥國 ]——(2012-8-28) / 已閱8981次
股權轉讓限制法律問題研究
——以《公司法》第一百四十二條第二款立法宗旨為中心
□叢彥國（天津財經(jīng)大學珠江學院，天津，301811）
摘 要：《中華人民共和國公司法》第一百四十二條第二款規(guī)定了股份有限公司董事、高級管理人員股權轉讓的限制制度，其立法宗旨是為了保障公司股東特別是中小股東的合法權益，但是該條款在法律適用中卻存在諸多問題，為了更好地保障中小股東的合法權益，不但需要解決該條款在法律適用中的問題而且還需要一系列配套制度的完善。
關鍵詞：股份有限公司；股權轉讓；限制；公司治理
中圖分類號：D91；D92 文獻標識碼：A 文章編號：
Research on the Legal Problems of the Restriction on the Transfer of Shares
——Centered on the purpose of the paragraph 2 of Aticle 124 of The Company Law of the People’s Republic of China
Cong Yanguo
（Pearl River College of Tianjin University of Finance & Economics，Tianjin，301811）
Abstract:：The system of restriction on the directors and senior managaers transfer of shares of joint stock limited company has been provided by paragraph 2 of Aticle 16 of The Company Law of the People’s Republic of China，and the purpose of it was to protect the company shareholders legitimate rights and interests，especially the minor Shareholders. But there are lots of problems related to application of this provision. In order to better safeguard the legitimate rights and interests of minor shareholders, it is needed to solve the problem of application of this provision and perfect a series of matching system.
Key words：Joint Stock Limited Company；Transfer of Shares；Restriction；Corporate Governance
引言
由中華人民共和國第十屆全國人民代表大會常務委員會第十八次會議于2005年10月27日修訂通過的《中華人民共和國公司法》（以下簡稱《公司法》）至今已經(jīng)施行多年，該法規(guī)定了股份有限公司股權轉讓的限制制度，特別對公司董事、高級管理人員轉讓股份進行了相對嚴格的限制性規(guī)定，而該規(guī)定也引發(fā)了諸多法律問題。
一、《公司法》第一百四十二條第二款之規(guī)定
《公司法》第一百四十二條第二款規(guī)定，“公司董事、監(jiān)事、高級管理人員應當向公司申報所持有的本公司的股份及其變動情況，在任職期間每年轉讓的股份不得超過其所持有本公司股份總數(shù)的百分之二十五；所持本公司股份自公司股票上市交易之日起一年內(nèi)不得轉讓。上述人員離職后半年內(nèi)，不得轉讓其所持有的本公司股份。公司章程可以對公司董事、監(jiān)事、高級管理人員轉讓其所持有的本公司股份作出其他限制性規(guī)定�！�
根據(jù)該條款的規(guī)定，對董事、高級管理人員轉讓其所持有的本公司股份的限制包括以下內(nèi)容：（一）股權申報義務：董事、高級管理人員應當向公司申報其所持有的本公司股份及變動情況，不得隱瞞。這是對其轉讓進行監(jiān)督的前提和基礎。（二）轉讓比例的限制：董事、高級管理人員在任職期間每年轉讓的股份不得超過其所持有的本公司股份總數(shù)的25％。這次修訂公司法，改變了修訂前的公司法關于董事、高級管理人員所持有的本公司股份在其任職期間一律不得轉讓的限制性規(guī)定，允許上述人員在任職期間轉讓本公司股份，只是在轉讓股份的數(shù)量上進行一定的限制，放寬了對上述人員財產(chǎn)處分權利的過分限制。（三）轉讓時間的限制：董事、高級管理人員持有的本公司股份，自公司股票在證券交易所上市交易之日起1年內(nèi)不得轉讓；董事、高級管理人員所持有的本公司股份，自從公司離職之日起半年內(nèi)不得轉讓。（四）公司章程的限制：在上述限制以外，公司章程可以對董事、高級管理人員轉讓其所持有的本公司股份作出其他限制性規(guī)定，這應當理解為可以作出更為嚴格的限制性規(guī)定。
二、《公司法》第一百四十二條第二款之立法宗旨
對董事、高級管理人員轉讓其所持有的本公司股份的限制，主要基于兩個理由：（一）利益捆綁：董事、高級管理人員，對公司負有特殊義務，應加強其與公司之間的聯(lián)系，將公司的利益與其個人利益聯(lián)系在一起，以促使其盡職盡責地履行職務。（二）防止內(nèi)幕交易：董事、高級管理人員負責公司的運營，掌握著大量的公司信息，如果允許其隨意轉讓本公司股份，可能會出現(xiàn)董事、高級管理人員利用所掌握的信息進行內(nèi)幕交易、損害公司利益以及股東利益的情況。[1]
因此，該條款的立法本意應當是通過對公司董事、高級管理人員轉讓股份的限制來控制公司董事會和管理層的權力，從而達到保護公司利益的目的，而保護公司利益當然要保障公司投資人即股東的利益，特別是中小股東的合法權益。
三、《公司法》第一百四十二條第二款法律適用之困境
《公司法》第一百四十二條第二款的立法本意是完全正確的，但是，實踐中違反該規(guī)定轉讓股份的情況大量存在，而且違法轉讓的行為一般不必強制性披露，有的即便披露，也已經(jīng)滿足法律規(guī)定的時限要求，無法再追究其責任。[2]分析其原因，主要有以下幾個方面：
（一）違法行為的可能性
《公司法》第一百四十八條一般性地規(guī)定了董事、高級管理人員對公司負有忠誠和勤勉義務，第一百四十九條則明確列舉了董事、高級管理人員違反對公司忠誠義務的七種情形，但是這七種情形并不包括《公司法》第一百二十四條第二款所規(guī)定的情形，因此只能將該情形勉強地列為《公司法》第一百四十九條所規(guī)定的第八種情形，即“違反對公司忠誠義務的其他行為”。在法律責任方面，第一百四十九條規(guī)定了董事、高級管理人員違反對公司忠誠義務時公司的歸入權，但是當公司董事、高級管理人員非法轉讓股份時，其自身必定具有股東資格，而公司的利益和股東的利益特別是董事、高級管理人員股東的利益是密不可分的。盡管《公司法》第一百五十條規(guī)定了董事、高級管理人員執(zhí)行公司職務時違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，給公司造成損失的，應當承擔賠償責任。但是，當公司董事、高級管理人員非法轉讓股份時，其行為很難判斷其是否屬于“執(zhí)行公司職務”。因此，由于我國法律并沒有明確規(guī)定公司董事、高級管理人員違反上述股權轉讓限制性規(guī)定所應當承擔的法律責任，所以違反該規(guī)定的行為屢見不鮮。
（二）規(guī)避法律的可能性
公司董事、高級管理人員若想脫離《公司法》第一百四十二條第二款之限制性規(guī)定，他們完全可以通過直接或間接控制的企業(yè)來持有該公司的股份并且進行轉讓的手段來達到目的。雖然《公司法》第二十一條不但規(guī)定了公司的董事、高級管理人員不得利用其關聯(lián)關系損害公司利益，而且還規(guī)定了如果違反該規(guī)定并且給公司造成損失的應當承擔賠償責任，但是如何證明董事、高級管理人員是否利用了關聯(lián)關系、是否損害了公司利益、是否給公司造成了損失及造成損失的程度仍然是一個難題。因此，當公司董事、高級管理人員利用上述手段來規(guī)避法律的同時自然人股東卻要受到《公司法》第一百四十二條規(guī)定之限制，這顯然對自然人股東是不公平的。另外，這種規(guī)避法律可能性的存在又會進一步導致公司董事、高級管理人員非法轉讓股份和利用關聯(lián)關系謀取私利。
（三）公司治理結構的異化
公司治理的目的在于保證公司管理層忠于職守，從公司的最大利益出發(fā)行事，就管理層的行為對公司股東和其他利益相關者負責。[3]但是，公司治理結構的異化導致董事會和管理層權力日益膨脹，“在董事會中心主義的模式下，股東對公司的實際控制能力不斷削弱，公司的控制權大多轉移到公司管理人員手中，公司出現(xiàn)了所有與控制相分離的趨勢，公司的獨立人格更為凸顯。在所有與控制相分離的情形下，公司所有者與管理者、大股東與小股東之間在權力分配和制衡博弈中的沖突日漸增加，程度日益加重。因此，如果保證公司董事和其他經(jīng)營管理人員不濫用權力，盡職盡責地為公司和股東工作，就成為各國公司立法必須著力解決的一個重大問題，”這不但是法律制度發(fā)達國家面臨的問題也是當前我國所面臨的現(xiàn)實難題。[4]
公司治理結構的異化在我國股份有限公司中集中表現(xiàn)在股權結構不合理、董事會結構不合理和監(jiān)事會缺乏獨立性，特別在上市公司中表現(xiàn)得更為明顯，這必然導致在董事會、管理層的利益與公司投資人即股東特別是中小股東的權益相沖突時公司的董事會和管理層往往會占據(jù)優(yōu)勢地位，這種局面違背了公司治理目的之所在。以我國股份有限公司董事會的結構為例，根據(jù)《公司法》的規(guī)定，股份有限公司的第一任董事由公司的發(fā)起人、認股人選舉產(chǎn)生，而后的董事由股東大會選舉產(chǎn)生，在實踐中控股股東往往推薦代表其利益的候選人甚至其本人來參加董事的選舉，因此控股股東可以很容易地駕控董事會，甚至公司董事會和管理層成員本身就是控股股東。又以我國上市公司為例，因為大多數(shù)上市公司是由國有企業(yè)改制而成或由國家或國家授權投資的機構投資設立，所以上市公司一般是由國家股 占有控股優(yōu)勢。國家股占有控股優(yōu)勢，這必然會導致代表國家的董事在董事會中占有優(yōu)勢地位，而代表社會公眾股的非國家股雖然股東人數(shù)眾多但卻處于表決權上的劣勢，中小股東在股東大會中的發(fā)言權決定了其對董事會的影響力。
另外，《公司法》第一百一十四條規(guī)定，股份有限公司的經(jīng)理由董事會決定聘任或解聘，所以董事會可以通過聘任更有利于實現(xiàn)其自身利益的經(jīng)理來達到進一步控制公司的目的，董事會可以決定由董事會成員即董事兼任公司經(jīng)理[5]，特別是有些股份有限公司的總經(jīng)理是由該公司的董事長來兼任的。
總之，公司董事會和管理層權力的膨脹不僅損害了公司中小股東的合法權益而且還損害了公司的利益，最終也會損害公司大股東的長遠利益，這使公司治理的目的難以實現(xiàn)。
四、《公司法》第一百四十二條第二款配套制度之完善
如前所述，為控制公司董事會和管理層的權力，保護公司中小股東的合法權益，真正實現(xiàn)《公司法》第一百四十二條第二款之立法宗旨，除了明確董事、高級管理人員的法律責任和有效防止董事、高級管理人員利用關聯(lián)關系規(guī)避法律以外，還需要在以下兩大方面完善相關制度、優(yōu)化公司治理結構。
（一）加強對董事會和管理層的控制
在現(xiàn)代公司治理結構中，董事會和管理層的積極作用是不言而喻的，而且董事會作為公司的業(yè)務執(zhí)行與代表機關，是必設性與常設性機關。[6]因此，在堅持公司董事會、管理層職能的同時如何建立有效的董事會、管理層的權力約束機制才是堅持和完善這一制度的關鍵。
1．在股權結構方面
應當積極改善不合理的股權結構，改變我國股份有限公司目前“一股獨大”的局面，為此，其一要積極推進股東結構的合理化，實行分散的股東結構，減少國家股的持有比例，限制家族性股東的持股比例，努力培育公司內(nèi)部制衡機制的形成；其二要實行投資主體多元化；其三要繼續(xù)發(fā)展和監(jiān)督公司董事、高級管理人員持股制度，讓經(jīng)營者個人利益與公司利益結合起來，強化董事、高級管理人員的責任，從而建立健康、科學、有效的約束和激勵機制。[7]
2．在董事會制度方面
股份有限公司在嚴格遵守現(xiàn)行法律制度的同時，還應當依法制定科學、公正的公司章程。公司應當按照公司章程的規(guī)定實行公司內(nèi)部的管理活動及對外經(jīng)營活動，在公司的對內(nèi)對外活動中，公司的股東、董事、經(jīng)理、監(jiān)事及高級管理人員將按照公司章程的規(guī)定，確定彼此之間的權利、義務關系。[8]因此，在完善董事會制度方面，要以現(xiàn)行法律制度和科學而公正的公司章程為準則，重點進行幾下幾個方面的改革：其一要在股東大會選舉董事和董事會聘任經(jīng)理的過程中避免董事成員產(chǎn)生的隨意性、董事長兼任總經(jīng)理和董事會成員與經(jīng)理層高度重合的現(xiàn)象，真正建立和完善董事會和經(jīng)理層之間的委托代理關系；其二要優(yōu)化董事會的結構和功能，提高董事的經(jīng)營管理水平和業(yè)務素質，堅持獨立董事制度，同時強化董事會的決策支持系統(tǒng)，要確保董事會集體決策，防止內(nèi)部合謀行為，杜絕董事會會議的形式主義；其三要建立和完善董事、高級管理人員的信息披露制度，以確保公司法人治理結構更加透明。[9]
3．在監(jiān)事會制度方面
雖然監(jiān)事會屬于股份有限公司的監(jiān)督機關，但是在我國并未有效發(fā)揮其功能，監(jiān)事會虛化現(xiàn)象嚴重，究其原因，主要是制度設計存在缺陷。[10]為完善監(jiān)事會的監(jiān)管職能，其一要在法律制度方面加大監(jiān)事會不履行職責特別是針對董事、高級管理人員不當行為時的不作為時所應承擔的責任，而且有必要建立監(jiān)事的連帶責任制度，另外，應當對積極履行監(jiān)事會職責的監(jiān)事給予適當獎勵，以加強其監(jiān)督董事、高級管理人員的積極性；其二要加強職工監(jiān)事的監(jiān)督作用，因職工監(jiān)事不但具有監(jiān)督董事、高級管理人員的積極性而且職工監(jiān)事還熟悉公司的經(jīng)營業(yè)務；其三要加強監(jiān)事會的專業(yè)性，監(jiān)事會成員應當具有一定的財務、法律和其他專業(yè)技術方面的知識，而目前我國股份有限公司監(jiān)事會成員因制度方面的原因致使其缺少相關的業(yè)務知識，這使監(jiān)事會很難行使相應的職權。[11]
（二）保障中小股東的合法權益
雖然《公司法》不但規(guī)定了異議股東股份回購請求權、累積投票、股東知情權、利害關系股東表決權的限制排除、股東直接訴訟、股東派生訴訟的相關制度，而且還從擴大公司信息公開內(nèi)容、賦予股東自行召集權和提案權、公司僵局股東解散請求權、強化高級管理人員的義務等方面人手，全方位多途徑的保護中小股東的利益，但是，《公司法》仍然在以下幾個方面需要進一步完善，以更好地保障中小股東的合法權益。
1．在股東知情權方面
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