[ 谷曼青 ]——(2012-7-12) / 已閱14239次
《中華人民共和國刑法》第三百五十八條第一款：組織他人賣淫或者強迫他人賣淫的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；有下列情形之一的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)：（一）組織他人賣淫，情節(jié)嚴重的；（二）強迫不滿十四周歲的幼女賣淫的；（三）強迫多人賣淫或者多次強迫他人賣淫的；（四）強奸后迫使賣淫的；（五）造成被強迫賣淫的人重傷、死亡或者其他嚴重后果的。第二款：有前款所列情形之一，情節(jié)特別嚴重的，處無期徒刑或者死刑，并處沒收財產(chǎn)。
針對上述規(guī)定，1992年12月11日最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于執(zhí)行〈全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于嚴禁賣淫嫖娼的決定〉的若干問題的解答》（以下簡稱《解答》)指出：強奸后迫使賣淫的，指強奸行為與強迫他人賣淫的行為有聯(lián)系，是強迫他人賣淫的法定從重情節(jié)。因此，只定強迫他人賣淫罪即可。如果強奸行為與強迫他人賣淫的行為之間沒有聯(lián)系，則應(yīng)當分別定罪，實行并罰。
對于刑法第三百五十八條第一款第（四）項“強奸后迫使賣淫的”之規(guī)定，《解答》表達了兩層意思，一是強奸行為與強迫他人賣淫的行為有聯(lián)系；二是強奸行為是強迫他人賣淫的加重情節(jié)，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，情節(jié)特別嚴重的，處無期徒刑或者死刑。
鑒于此，如何認定強奸行為與強迫賣淫行為有聯(lián)系是我們需要解決的核心問題。筆者認為，只要強奸行為發(fā)生在前，且強奸行為與強迫賣淫行為在時間上緊密連接，或是強奸婦女后隨即產(chǎn)生強迫賣淫故意的，均定強迫賣淫罪一罪，適用《決定》規(guī)定的加重法定刑予以處罰�；谝韵氯c理由：
第一，“聯(lián)系”是十分抽象模糊的概念，行為之間有無聯(lián)系，司法實踐中難以統(tǒng)一掌握。從廣泛的意義上理解，行為所指向?qū)ο蟮耐恍约幢砻鲾?shù)行為之間有聯(lián)系，這樣，“強奸行為與強迫賣淫行為有聯(lián)系”涵蓋了“強奸后迫使賣淫”的所有情形。很明顯，這種理解不符合《解答》的要求。從較為狹窄的意義上理解，“有聯(lián)系”僅指強奸作為強迫賣淫的一種手段。有些論著就是這樣理解的:“如果行為人的強奸行為，不是作為強迫他人賣淫的手段使用，……分別構(gòu)成兩個獨立的犯罪，應(yīng)當實行并罰。③這種理解是否合乎《解答》精神，不得而知。但從刑法理論上探討，只要此一行為不是作為彼一行為的手段時，就斷定數(shù)行為間沒有聯(lián)系，恐怕失之偏頗。在強奸和強迫賣淫并發(fā)的某些案件中，強奸盡管不是強迫賣淫的手段，但兩種行為出于相同的動機(如泄憤報復(fù))、時間上銜接得很緊、于同地發(fā)生或者有其他聯(lián)系，就不能將其排除于《決定》規(guī)定的“強奸后迫使賣淫”的適用范圍之外。
第二，《解答》關(guān)于“強奸后迫使賣淫”的解釋，與“兩高”《關(guān)于執(zhí)行〈全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于嚴懲拐賣、綁架婦女、兒童的犯罪分子的決定〉的若干問題的解答》中對“奸淫被拐賣的婦女的”解釋不協(xié)調(diào)。根據(jù)后一司法解釋，“奸淫被拐賣的婦女的，”是指拐賣婦女的犯罪分子在拐賣過程中，與被害婦女發(fā)生性關(guān)系的行為，不論行為人是否使用了暴力或者脅迫手段，也不論被害婦女是否有反抗行為，都應(yīng)當按照該項規(guī)定處罰。這里就沒有以奸淫(包括強奸)行為與拐賣婦女行為之間有無聯(lián)系或以奸淫行為是否作為拐賣婦女行為的手段為標準來區(qū)分一罪與數(shù)罪的不同情形分別處理。
第三，張明楷認為，強奸婦女時具有迫使賣淫的故意，或者強奸婦女后隨即產(chǎn)生迫使其賣淫故意，進而迫使其賣淫的，以及在強奸婦女的機會中迫使其賣淫的，均應(yīng)認定為強奸后迫使賣淫。④
很明顯，本案被告人的強奸行為發(fā)生在前，且強奸行為與強迫賣淫行為在時間上緊密連接，宜定強迫賣淫罪一罪。我國刑法中并沒有規(guī)定輪奸罪，輪奸只是強奸的法定加重情節(jié)，上述關(guān)于“強奸后迫使賣淫的”的法理論述，同樣適用于輪奸情節(jié)。但當強迫賣淫中有輪奸情節(jié)時，單個輪奸情節(jié)就要處十年以上有期徒刑、無期徒刑或死刑。由于審級的限制，⑤司法實踐中又出現(xiàn)或定一罪或數(shù)罪并罰的處理模式：一是評價為“強奸后迫使賣淫”與“輪奸”的想象競合，從一重罪論處；二是認定為數(shù)罪（強迫賣淫罪與強奸罪）；三是認定為強迫賣淫罪中的情節(jié)特別嚴重。
本案被告人胡城偉、陳偉力、葉升登等人在強迫被害人陳某某賣淫的過程中，對陳某某實施了三次輪奸，一次普通強奸，犯罪情節(jié)已相當惡劣。最為妥當?shù)奶幚砟Ｊ綉?yīng)是第三種，即定強迫賣淫罪一罪，結(jié)合被告人的犯罪情節(jié)之惡劣，同時認定為情節(jié)特別嚴重，處無期徒刑或者死刑，并處沒收財產(chǎn)�，F(xiàn)在的問題是，本案在基層法院審理，由于審級所限無法作出這樣的判決。⑥
一審法院鑒于被告人犯罪情節(jié)之惡劣，摒棄最高刑只有十五年的第一種處理模式，選擇第二種處理模式，即強迫賣淫罪與強奸罪并罰。但法院將被告人的輪奸情節(jié)一分為二，第一次輪奸情節(jié)作為“強奸后迫使賣淫的”來評價，后二次輪奸情節(jié)作為強奸罪的加重情節(jié)來評價卻值得商榷。
法院這樣處理的理由是，三被告人的第一次輪奸行為是三被告人經(jīng)過事先商量，目的就是為了迫使被害人陳某某去賣淫，輪奸行為與強迫賣淫之間有直接聯(lián)系。此后三被告人與陳某某發(fā)生性關(guān)系與強迫賣淫沒有直接聯(lián)系，三被告人原在偵查階段供稱是為了發(fā)泄性欲才強奸陳某某，且陳某某也曾假意答應(yīng)去賣淫，所以再以強奸手段迫使陳某某賣淫已沒有必要，故后面的強奸行為應(yīng)獨立評價為強奸罪，具有輪奸情節(jié)。
筆者認為，首先，即使被告人的輪奸行為是為了迫使被害人陳某某去賣淫，從其生理角度也是為了滿足性欲。所以，要么迫使賣淫與滿足性欲結(jié)合在一起，要么是單純的為了滿足性欲，而不存在單純的為了迫使賣淫。我們不能因為被告人供認為了迫使賣淫就認定為迫使賣淫，被告人供認為了滿足性欲就認定為滿足性欲，有欠嚴謹；其次，被告人對被害人進行了輪奸后，被害人雖被迫同意賣淫，但賣淫行為尚無一次，由此認定“再以強奸手段迫使陳某某賣淫已沒有必要”欠妥；再次，換言之，如果被害人遭輪奸后被迫同意賣淫且已無反抗行為，并穩(wěn)定從事賣淫行為一段時間，被告人再對其實施輪奸的，實際上前面的“強奸后迫使賣淫”已經(jīng)完成，后面輪奸行為與前面的強迫賣淫行為已經(jīng)沒有了聯(lián)系，方可另外定罪。
綜上，本案如果采用第二種處理模式即強迫賣淫罪與強奸罪并罰時，強迫賣淫罪不再評價輪奸情節(jié)，這樣處理后雖然強迫賣淫罪的最高刑只有十年，但強奸罪的最高刑為十五年，數(shù)罪并罰最高刑可達二十年，從本案被告人胡城偉獲最高刑十六年來看，已足夠量刑平衡。
注釋
①張明楷：《刑法學(xué)》（第四版），法律出版社2011年版，第1021頁。
②趙秉志主編：《中國刑法典型案例研究》第二卷，危害公共安全與妨害社會管理秩序犯。
③馬克昌等主編《刑法學(xué)全書》，上海科學(xué)技術(shù)文獻出版社1993年版，第322頁。
④張明楷：《刑法學(xué)》（第四版），法律出版社2011年版，第1022頁。
⑤ 基層法院的審判權(quán)限：單罪處刑不超過十五年，數(shù)罪并罰一般不超過二十年。
⑥現(xiàn)在由于各級法院刑事法官都在超負荷辦案，一些審級有一定爭議的案件，往往在移送過程中遇到這樣或那樣的情況而擱淺。
（作者單位：浙江省永嘉人民法院）
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