[ 葉菊芬 ]——(2012-5-24) / 已閱9560次
【案情回放】
2011年10月26日，被告人代成前在位于上海市浦東新區(qū)老港處置場東側(cè)的南匯東灘野生動(dòng)物禁獵區(qū)的一水塘內(nèi)，用布置的一張“翻網(wǎng)”，獵捕到鴛鴦1只和綠翅鴨4只。后代成前因形跡可疑被公安機(jī)關(guān)盤問時(shí)，主動(dòng)交代了全部犯罪事實(shí)。案發(fā)后，公安機(jī)關(guān)將繳獲的上述鴛鴦、綠翅鴨及獵捕的網(wǎng)具交給林業(yè)部門。代成前在到案后檢舉他人犯罪，公安機(jī)關(guān)根據(jù)其提供的線索抓獲了其他犯罪嫌疑人。
經(jīng)上海野生動(dòng)植物鑒定中心鑒定，鴛鴦被列入《國家重點(diǎn)保護(hù)野生動(dòng)物名錄》，為國家二級重點(diǎn)保護(hù)野生動(dòng)物；綠翅鴨被列入《國家保護(hù)的有益的或者有重要經(jīng)濟(jì)、科學(xué)研究價(jià)值的陸生野生動(dòng)物名錄》和《中華人民共和國政府和日本國政府保護(hù)候鳥及其棲息環(huán)境的協(xié)定》的保護(hù)名錄。
上海市浦東新區(qū)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，被告人代成前的行為構(gòu)成非法獵捕珍貴、瀕危野生動(dòng)物罪，同時(shí)還觸犯了非法狩獵罪，為避免對同一行為的重復(fù)評價(jià)，應(yīng)擇一重罪即非法獵捕珍貴、瀕危野生動(dòng)物罪定罪處罰，獵捕的其他野生鳥類作為量刑情節(jié)予以考慮。代成前系自首，同時(shí)有立功表現(xiàn)，均可以從輕處罰。綜上，對被告人代成前以非法獵捕珍貴、瀕危野生動(dòng)物罪判處有期徒刑一年，緩刑一年，罰金1500元。
【各方觀點(diǎn)】
被告人代成前的行為同時(shí)觸犯了非法獵捕珍貴、瀕危野生動(dòng)物罪和非法狩獵罪兩個(gè)罪名，是數(shù)罪并罰還是擇一罪處罰是本案審理的重點(diǎn)。實(shí)踐中，對此做法并不統(tǒng)一，本案例案情雖簡單，但法律問題仍比較突出：
公訴方認(rèn)為：被告人代成前的行為同時(shí)觸犯了非法獵捕珍貴、瀕危野生動(dòng)物罪和非法狩獵罪兩個(gè)罪名，且兩罪間系并列關(guān)系，應(yīng)根據(jù)同時(shí)觸犯數(shù)個(gè)并列式罪名的做法進(jìn)行處理。刑法中走私類犯罪的罪名間為并列關(guān)系，當(dāng)行為人一次走私的物品既包括普通物品，又包括假幣、文物、毒品等特定物品時(shí)，依照《最高人民法院關(guān)于審理走私刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋（二）》第五條的規(guī)定，以實(shí)際走私的貨物、物品定罪處罰，構(gòu)成數(shù)罪的實(shí)行數(shù)罪并罰。因此本案中也應(yīng)實(shí)行數(shù)罪并罰。
辯護(hù)人認(rèn)為：當(dāng)行為人僅實(shí)施了一次在禁獵區(qū)架設(shè)網(wǎng)具或投放毒藥的獵捕行為，捕到一般野生動(dòng)物數(shù)量達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重標(biāo)準(zhǔn)的，觸犯非法狩獵罪；同時(shí)捕到珍貴野生動(dòng)物的，觸犯非法獵捕珍貴、瀕危野生動(dòng)物罪。這屬于同一行為觸犯數(shù)個(gè)罪名，系想象競合犯，應(yīng)擇一重罪處罰。
某網(wǎng)民認(rèn)為：將非法獵捕珍貴、瀕危野生動(dòng)物罪與非法狩獵罪數(shù)罪并罰，能夠?qū)崿F(xiàn)保護(hù)、拯救珍貴、瀕危野生動(dòng)物及保護(hù)、發(fā)展、合理利用野生動(dòng)物資源的雙重價(jià)值，還能體現(xiàn)對珍貴、瀕危野生動(dòng)物資源的重點(diǎn)保護(hù)。若擇一重罪處罰，那么給公眾一種感覺，即只有獵捕、殺害珍貴、瀕危野生動(dòng)物的行為才構(gòu)成犯罪，而獵捕一般野生動(dòng)物的行為在案件中沒有得到評價(jià)。
某學(xué)者認(rèn)為：當(dāng)行為人獵捕到珍貴野生動(dòng)物，構(gòu)成非法獵捕珍貴、瀕危野生動(dòng)物罪；同時(shí)其狩獵的方法行為（在禁獵區(qū)使用禁用的方法或工具）又觸犯了非法狩獵罪。由于非法獵捕珍貴野生動(dòng)物與該方法行為具有通常的內(nèi)在牽連關(guān)系，屬于牽連犯，故應(yīng)擇一重罪處罰。
【法官回應(yīng)】
應(yīng)從整體上分析行為人的主客觀行為后進(jìn)行罪數(shù)分析
1．本案中兩罪間并非并列關(guān)系
非法獵捕珍貴、瀕危野生動(dòng)物罪與非法狩獵罪之間并非并列關(guān)系。以走私類犯罪為例，并列式罪名數(shù)罪并罰的根源在于：從主觀上看，行為人對于其走私的是何種貨物、物品在主觀上系明知，分別具有走私上述貨物、物品的不同的具體故意；從客觀上看，并列式罪名的數(shù)罪并罰系將一個(gè)自然意義上的行為評價(jià)為數(shù)個(gè)獨(dú)立的法律行為，例如“一次走私行為”事實(shí)上可以視為由數(shù)個(gè)走私行為集合而成的集合體，可以分解成一個(gè)走私毒品行為、一個(gè)走私假幣行為、一個(gè)走私文物行為等，而數(shù)個(gè)法律行為代表的罪名之間并無必然聯(lián)系，僅因產(chǎn)生于一個(gè)自然行為而發(fā)生關(guān)聯(lián)。多個(gè)獨(dú)立的不同犯罪故意與多個(gè)獨(dú)立的客觀行為相結(jié)合，分別滿足不同走私罪名的犯罪構(gòu)成，構(gòu)成典型的數(shù)罪，因此應(yīng)實(shí)行數(shù)罪并罰。
反觀非法獵捕珍貴、瀕危野生動(dòng)物罪與非法狩獵罪的關(guān)系：從主觀上看，非法狩獵者系基于一個(gè)概括的獵捕故意，對其要捕殺的野生動(dòng)物的種類一般沒有明確的限定，基本囊括了所有具有經(jīng)濟(jì)價(jià)值的野生動(dòng)物，而非具有獵捕不同野生動(dòng)物的具體故意；從客觀上看，行為人不會就獵捕珍貴野生動(dòng)物和獵捕一般野生動(dòng)物分別采取不同的行為，二者在客觀行為上具有極大的重合可能性，且在實(shí)踐中基本相伴相生，一個(gè)獵捕的自然行為無法分解為彼此獨(dú)立的獵捕不同野生動(dòng)物的行為。這完全不同于并列式罪名中各個(gè)罪名間完全獨(dú)立的主觀與客觀要件，因此兩個(gè)罪名間并非并列關(guān)系，不能以此理由數(shù)罪并罰。
2．關(guān)于刑法第三百四十一條的立法淵源
1979年刑法第一百二十九條和第一百三十條分別規(guī)定了對水生和陸生野生動(dòng)物的刑事保護(hù)，并未區(qū)分珍貴和一般的野生動(dòng)物。后來為了加強(qiáng)對珍貴、瀕危野生動(dòng)物資源的保護(hù)，全國人大常委會于1988年11月頒布了《關(guān)于懲治捕殺國家重點(diǎn)保護(hù)的珍貴、瀕危野生動(dòng)物犯罪的補(bǔ)充規(guī)定》，將非法捕殺國家重點(diǎn)保護(hù)的珍貴、瀕危野生動(dòng)物（包括陸生和水生的野生動(dòng)物）的犯罪行為從刑法中獨(dú)立出來。1997年刑法對上述規(guī)定進(jìn)行修改、補(bǔ)充，在第三百四十一條分兩款規(guī)定了非法獵捕、殺害珍貴、瀕危野生動(dòng)物罪，非法收購、運(yùn)輸、出售珍貴、瀕危野生動(dòng)物及其制品罪和非法狩獵罪。
從上述立法過程可以看出，非法獵捕、殺害珍貴瀕危野生動(dòng)物罪來源于非法捕撈水產(chǎn)品罪和非法狩獵罪，這種立法例是極為特殊的，國外多數(shù)國家并未就珍貴、瀕危野生動(dòng)物單設(shè)罪名。我國刑法單獨(dú)設(shè)此罪名，不是因?yàn)槎弑举|(zhì)上有何不同，而是一種加強(qiáng)對瀕臨滅絕的稀有野生動(dòng)物保護(hù)的政策性選擇；雖單獨(dú)成罪，但不能否認(rèn)二者在主觀目的、行為方式、危害后果及侵害的法益等方面的一致性。因此，在刑法未明確規(guī)定應(yīng)數(shù)罪并罰時(shí)，應(yīng)根據(jù)罪數(shù)理論，綜合分析行為人實(shí)施犯罪時(shí)的主觀故意、犯罪行為及實(shí)際危害結(jié)果等因素來認(rèn)定。
3．對非法狩獵行為的罪數(shù)辨析
當(dāng)行為人的狩獵行為具有主觀故意、客觀行為、危害結(jié)果的一致性、行為時(shí)間上的持續(xù)性及地域上的相連性時(shí)，應(yīng)從整體上擇一重罪處罰。
非法狩獵者實(shí)施一個(gè)狩獵行為時(shí)，其對于狩獵的對象即要獵捕的野生動(dòng)物的種類，除略有側(cè)重外，并無十分明確和嚴(yán)格的選擇，基本上可以說凡是具有經(jīng)濟(jì)價(jià)值的動(dòng)物，對其來說都是見啥打啥，能捕則捕，基于想象競合犯或牽連犯理論能夠解決這種情況下的定罪量刑問題。但是實(shí)踐中那些肆意破壞野生動(dòng)物資源的犯罪分子，通常系在一段較長的時(shí)間內(nèi)，在同一禁獵區(qū)多次狩獵，或在不同的禁獵區(qū)狩獵，根據(jù)單純的想象競合犯或牽連犯理論無法解決此種情形下的罪數(shù)問題。
對于這種持續(xù)時(shí)間長，情況較為復(fù)雜的犯罪，到底看做一罪還是數(shù)罪，要從整個(gè)犯罪行為的發(fā)生、發(fā)展進(jìn)行綜合判定。通過分析行為人實(shí)施犯罪行為的全過程可知，其在整個(gè)犯罪過程中的犯罪故意和目的是同一且穩(wěn)定的（即獵捕野生動(dòng)物），獵捕到一般野生動(dòng)物也可，獵捕到珍貴野生動(dòng)物更佳是其主觀心理的生動(dòng)體現(xiàn)；行為人的犯罪方法也具有同一性，一般每次均采取同一種方法，也可能為了增加捕獲量而更換方法或同時(shí)采取多種方法，但均系使用禁用的工具或方法。這種行為模式類似于多次盜竊，系基于一個(gè)概括的犯意，反復(fù)實(shí)施多個(gè)相同的具有連續(xù)性的行為。鑒于數(shù)個(gè)行為的性質(zhì)相同，可將多次分別實(shí)施的數(shù)個(gè)自然行為視為一個(gè)法律行為，因此在認(rèn)定罪數(shù)時(shí)也與一次狩獵行為相同。
而對于在不同禁獵區(qū)狩獵，或前后數(shù)次狩獵的時(shí)間相隔較遠(yuǎn)的情形，也應(yīng)通過綜合分析犯意的產(chǎn)生時(shí)間、客觀行為的表現(xiàn)方式及危害后果的影響范圍等因素進(jìn)行綜合評判。若具有一致性，則應(yīng)擇一重罪從重處罰；若彼此具有明顯的獨(dú)立性，則應(yīng)根據(jù)每次行為實(shí)際觸犯的不同罪名定罪，構(gòu)成數(shù)罪的實(shí)行數(shù)罪并罰。此外，當(dāng)被告人因觸犯一個(gè)罪名被采取強(qiáng)制措施或被判刑后發(fā)現(xiàn)漏罪或又犯新罪的，無論數(shù)個(gè)罪名是否相同，均應(yīng)數(shù)罪并罰。
4．擇一重罪處罰更符合刑法對野生動(dòng)物的保護(hù)目的
有觀點(diǎn)認(rèn)為若擇一重罪處罰，會給公眾一種感覺，即只有獵捕、殺害珍貴、瀕危野生動(dòng)物的行為才構(gòu)成犯罪，而獵捕一般野生動(dòng)物的行為在案件中沒有得到評價(jià)。
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