[ 李擁軍 ]——(2012-4-5) / 已閱10228次
社會是人的載體，人是社會的影像，不同的生活場域塑造著不同樣態(tài)的人，而不同樣態(tài)的人又歸屬于不同的生活場域，因此，政治社會塑造并需要的是“政治人”，法治社會塑造并需要的是“法律人”。由于法治社會奉行著一套與政治社會迥然相異的價值理念和治理模式，所以法治狀態(tài)下的法律人便與政治狀態(tài)下的“政治人”在思維方式、行為模式、價值追求等方面存在著很大的差異。因此，對于中國這樣一個從政治社會起步逐漸向法治社會邁進(jìn)的國家來說，注意消除法律中的“政治人”影像并最大限度地使之以“法律人”模式來設(shè)計(jì)各種制度則是法治實(shí)現(xiàn)過程中的重要一環(huán)。
一、政治社會中“政治人”
“政治人”是與政治社會聯(lián)系在一起的。政治社會是一種以整體利益為價值取向、以政治為治理手段，一切以政治為主導(dǎo)，一切為政治服務(wù)的社會。該種社會所塑造出來的人便是“政治人”。政治性是“政治人”的本質(zhì)規(guī)定性，表現(xiàn)在以下三個方面。
(一)整體利益至上
維護(hù)整體利益是一個政治社會中的最大政治。在政治社會中“政治人”把整體利益視為本體，把個體利益視為派生，認(rèn)為個體的利益、幸福來源于整體的利益與幸福。他們把整體利益的滿足視為處理問題和判斷是非的標(biāo)準(zhǔn)，在個體利益與整體利益發(fā)生沖突時，個體利益常常被否定或被迫為整體利益作出犧牲。在整個社會中不存在公共空間與私人領(lǐng)域的分野，公共空間完全吞噬了私人領(lǐng)域。古希臘的城邦社會是人類早期典型的政治型社會，基于此，亞里士多德對古希臘人做了“人天生是一種政治動物”的描述。①在古希臘人的眼里，不關(guān)心、不參與城邦公共事務(wù)就不能稱其為人。城邦被視為整體，公民被視為城邦的一部分，公民的財(cái)產(chǎn)、家庭、利益、價值、榮譽(yù)、希望，乃至生命和靈魂都屬于城邦，公民必須無條件地?zé)釔鄢前�。�?br>
(二)個體甘于犧牲與奉獻(xiàn)
如前所述，在政治社會中整體利益被置于至高無上的地位，而整體的這種地位的獲得則需要個體的犧牲和奉獻(xiàn)來實(shí)現(xiàn)。在政治社會中，個體被視為整體的一部分，整體被視為個體自己的整體，因此，個體向整體奉獻(xiàn)和犧牲并不是向別人奉獻(xiàn)和犧牲，而是變相地向自己奉獻(xiàn)和犧牲。由盧梭的社會契約論而創(chuàng)生出的人民主權(quán)國家便是政治型的國家和社會。因?yàn)樗鼜?qiáng)調(diào)“公意”的絕對至上性，強(qiáng)調(diào)服從公意就是服從自己，信奉“每個人既然是向全體奉獻(xiàn)出自己，他就沒有向任何人奉獻(xiàn)出自己；而且既然從任何一個結(jié)合者那里，人們都可以獲得自己本身所讓渡給他的同樣的權(quán)利，所以人們就得到了自己所喪失的一切東西的等價物以及更大的力量來保全自己的所有�！雹塾纱硕裕@種政治人形象還浮現(xiàn)于羅馬共和時代。在共和時代的羅馬，其政治性雖然沒有希臘城邦時代那樣的“濃度”，但它仍然奉行整體主義，國家利益具有絕對的至上性，義務(wù)本位仍然是這一時代人的行為方式。這種政治人的影像表現(xiàn)為公民要承擔(dān)眾多無償?shù)墓�。羅馬的所有公共事務(wù)幾乎由公民們以自己的“力”和“錢”承擔(dān)，他們通過犧牲自己來換取羅馬的輝煌。④
(三)較高的政治覺悟和道德品質(zhì)
為了保證整體利益以及這種政治性的實(shí)現(xiàn)，政治社會中的權(quán)力機(jī)制竭力塑造其特有的利他、愛國、興邦、忠君的政治文化與道德精神，強(qiáng)調(diào)“大公無私”、“公而忘私”、“先公后私”、“毫不利己、專門利人”等品質(zhì)，高揚(yáng)“干一行，愛一行”、“哪里需要就往哪里去”的“螺絲釘精神”，其目的在于使公民“脫俗”，即擺脫私欲，拋棄親情倫理的束縛，而投身于整體的政治事業(yè)之中。因此，在政治社會中通常實(shí)行嚴(yán)格的文化審查制度，不允許傷害整體利益的“異端邪說”的存在。
通過以上對政治社會與政治人的分析，我們可以看出，政治社會和政治人的特點(diǎn)在于它們都堅(jiān)持整體主義的價值觀，即重視社會的總體價值而忽視或排斥個體或使之處于從屬地位的價值。⑤它們都強(qiáng)調(diào)公域和公益相對于私域和私益在政治上和道德上具有先驗(yàn)的優(yōu)先性，強(qiáng)調(diào)在公域面前私域的非獨(dú)立性。它們都堅(jiān)持公民應(yīng)該無條件地服從國家，強(qiáng)調(diào)在公共利益面前個人沒有與國家協(xié)商的資格和提出條件的可能性。
二、法治社會中的“法律人”
我國在改革開放三十多年間取得了卓著成就。這些成就沿著兩條路徑展開，即在經(jīng)濟(jì)上不斷推進(jìn)市場經(jīng)濟(jì)，在政治上不斷推進(jìn)依法治國。二者又相輔相成，市場經(jīng)濟(jì)為法治提供多元、平等的社會氛圍，法治又為市場經(jīng)濟(jì)提供制度上的保障。如今，“依法治國、建設(shè)社會主義法治國家”已經(jīng)成為憲法原則。欲構(gòu)建一個法治國家，必須在法律上預(yù)設(shè)出一個與法治相吻合的“法律人”模式。也就是說，舍棄原有的“政治人”形象從而實(shí)現(xiàn)“法律人”形象的塑造，對于一個脫胎于政治社會而欲實(shí)現(xiàn)法治的國家來說，是重中之重的大事。筆者認(rèn)為，一個法治社會的“法律人”應(yīng)該具有以下形象。⑥
首先，法律人應(yīng)該是“自利人”。既然法治是依托于市場經(jīng)濟(jì)而建立的，而市場經(jīng)濟(jì)的本質(zhì)特征在于財(cái)富的增值，因此與市場經(jīng)濟(jì)相適應(yīng)的法治社會中的法律人應(yīng)該是謀求自身利益最大化的理性的經(jīng)濟(jì)人。謀求自身利益最大化是人的最普遍的心理特征，也是人性的最一般的表現(xiàn)。社會是由人構(gòu)成的，正是在每個人謀求自身正當(dāng)利益的過程中，社會才實(shí)現(xiàn)了發(fā)展和進(jìn)步。法律必須承認(rèn)和保護(hù)人的這種天性，它所禁止的應(yīng)該是通過不正當(dāng)?shù)氖侄沃\取自身利益的行為，即為謀取自身利益而不惜損害他人或社會的行為。因此，法律中所要求的人不是“大公無私”的“政治人”，而是珍惜自己權(quán)利、敢于為自身利益而奮斗的人。
其次，法律人應(yīng)該是“一般人”。法治的可貴之處在于它無差別地適用規(guī)則，而法治作為一種社會治理模式，則有必要盡可能多地將方方面面的人納入到它的視野之中，因此法治所關(guān)照的注定不是個別人，而是多數(shù)人。既然如此，能夠適用于多數(shù)人的標(biāo)準(zhǔn)較之只適用于少數(shù)人的標(biāo)準(zhǔn)便大為降低，因此，法治不要求人必須具有高超的政治覺悟或較高的道德素質(zhì)�！胺扇恕笔且环N與“一心為公”的政治人相區(qū)別的低品味人。借用中國儒家對人的分類，法治視野中的人更多的是“小人”，而不是“君子”。
最后，法律人應(yīng)該是“自治人”。如前所述，法治是依托于市場經(jīng)濟(jì)而存在的，市場經(jīng)濟(jì)的本質(zhì)在于自由和自治，它強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人通過自身的努力通過自己的力量來實(shí)現(xiàn)自我。因此，法治承認(rèn)每個人都是自治的個體，強(qiáng)調(diào)自己主宰自己。因此，法律人強(qiáng)調(diào)個人的利益與他人利益的分野，強(qiáng)調(diào)個人與國家的適度分離。所以，法律人是一種與強(qiáng)調(diào)一切都奉獻(xiàn)給國家、唯國家意志馬首是瞻的“政治人”相區(qū)別的“自治人”。
三、當(dāng)代中國法律中的“政治人”影像
中國是一個有著悠久而深厚的“官本位”政治傳統(tǒng)的國家，新中國成立后又長期受“左”的思潮影響，建立了一個以政治為主導(dǎo)的一元化的社會。20世紀(jì)70年代末已降的中國改革，就社會治理方式而言，實(shí)際上是一場逐漸褪去政治化，逐漸實(shí)現(xiàn)法治化的歷程。三十多年來中國的法治建設(shè)成就顯著，法治化進(jìn)程穩(wěn)步推進(jìn)，然而我們的法治畢竟脫胎于原有的政治社會，舊的制度可以一日廢棄，舊的觀念卻很難一日掃除。時至今日，某些政治思維與邏輯還在或多或少地影響著立法者的思維，因此法律中仍然殘留著某種“政治人”的影像。
(一)“大公無私人”的影像
這種大公無私人的影像體現(xiàn)在我國民法的遺失物、漂流物和埋藏物的取得制度中。根據(jù)我國《物權(quán)法》第110條至第114條的規(guī)定，拾得遺失物應(yīng)當(dāng)返還權(quán)利人。拾得人應(yīng)當(dāng)及時通知權(quán)利人領(lǐng)取，或者送交公安等有關(guān)部門；有關(guān)部門收到遺失物，知道權(quán)利人的，應(yīng)當(dāng)及時通知其領(lǐng)取，不知道的，應(yīng)當(dāng)及時發(fā)布招領(lǐng)廣告；遺失物自發(fā)布招領(lǐng)廣告之日起六個月內(nèi)無人認(rèn)領(lǐng)的，歸國家所有；拾得漂流物、發(fā)現(xiàn)埋藏物或者隱藏物的，參照拾得物的有關(guān)規(guī)定。
這一制度架構(gòu)所涉及的主體有三個：拾得人、物主和國家機(jī)關(guān)。無疑拾得人應(yīng)該是此制度中的主角，因?yàn)闆]有拾得人拾得的行為或事實(shí)，此制度便無從啟動。但是從整體上看，在此制度中發(fā)揮著最為重要作用的拾得人的作為卻基本上是在無償?shù)囊饬x上進(jìn)行的，而這種無償性實(shí)際上與“法律人”的自利性特征是相悖的。因此，可以說，遺失物、漂流物和埋藏物取得制度中所預(yù)設(shè)的人的模式不是“法律人”的模式。之所以產(chǎn)生這樣的問題，其根源就在于此制度所賴以立足的人的模式的錯位，即該制度不是將拾得人放在“法律人”的意義上來設(shè)計(jì)的，具體而言不是以市場經(jīng)濟(jì)中的“自利人”形象，而是以政治社會中的甘于奉獻(xiàn)、樂于犧牲、大公無私的“政治人”形象來設(shè)計(jì)制度的。依這種“政治人”的邏輯，拾得人之所以能對物主作出犧牲是出于“革命同志”式的友情，之所以能對國家作出犧牲(因遺失物無法找到失主而歸國家所有)是出于“愛國主義”的情懷。相比之下，一些國家規(guī)定的遺失物時效取得制度或無論是否事先約定拾得人都享有報(bào)酬取得權(quán)的規(guī)定則更貼近自利的“法律人”的特性。⑦
(二)“大義滅親人”的影像
這種“大義滅親人”的影像體現(xiàn)在我國《刑法》的包庇罪中。我國《刑法》第130條規(guī)定：“明知是犯罪的人而為其提供隱藏處所、財(cái)務(wù)，幫助其逃匿或者做假證明包庇的，處3年以下有期徒刑、拘役、管制或者罰金�！备鶕�(jù)這一罪名，在我國任何人對任何犯罪人的幫助、隱藏的行為都構(gòu)成犯罪，即使是發(fā)生在親屬之間的也不例外。
中國古代為宗法社會，倫理性是古代中國法的重要特征，所以容隱制度，即對親屬間的包庇行為的寬恕制度具有兩千多年的歷史，從《禮記》中的“事親有隱無犯”到西漢時期的“春秋決獄”，再到《唐律疏議》中的“親親得相首匿”原則都可見一斑。受傳統(tǒng)的影響，1910年的《大清新刑律》、1928年和1935年《中華民國刑法》都不同程度地規(guī)定了親屬間的容隱制度。⑧新中國的法律是在廢除舊法統(tǒng)的基礎(chǔ)上建立的，因此容隱制度自然在廢除之列。由于意識形態(tài)的原因，新中國的法律體系是通過移植前蘇聯(lián)法律的方式建立的，因此親屬之間幫助、隱藏為罪模式自然也便被移入我國。⑨無論是前蘇聯(lián)還是改革開放以前的新中國，從某種意義上說都屬于政治型的社會，而實(shí)際上無論是前蘇聯(lián)的包庇型的幫助犯形式還是新中國的獨(dú)立的包庇罪的模式，都是生發(fā)于所在的政治社會并與“政治人”的思維模式相契合的刑事制度模式。在以階級斗爭為指導(dǎo)思想的極左社會里，堅(jiān)持的是“親不親階級分”的政治原則，進(jìn)而排擠了“親不親血緣分”的自然原則，這樣便把自然狀態(tài)下關(guān)于人的“親屬”和“非親屬”的分類硬性改變?yōu)椤巴尽焙汀皵橙恕钡姆诸�。同時，受這種階級斗爭思想的指導(dǎo)，犯罪和刑法通常被認(rèn)為是階級斗爭不可調(diào)和的產(chǎn)物，⑩違法犯罪分子往往是被視為反動階級的一部分而存在的，因此追捕逃犯便被視為國家賦予每個人的一項(xiàng)重要的政治任務(wù)。于是，一旦有人犯了罪，他便異化為了人民的反面，他和親屬之間的關(guān)系也毫無例外地變?yōu)榱藬澄谊P(guān)系，而此時的包庇行為，實(shí)際上已經(jīng)變成了一種政治上“資敵”行為。顯然，在政治社會中倫理親情是無法與政治任務(wù)相抗衡的，即使是親屬之間出于親情而為的包庇行為也是犯罪。所以，我國包庇罪的制度設(shè)計(jì)是建立在“大義滅親”型的“政治人”基礎(chǔ)上的，這嚴(yán)重地超越了法治社會中“一般人”的標(biāo)準(zhǔn)。
(三)“己事不自主人”的影像
這種“己事不自主人”的影像體現(xiàn)在當(dāng)下我國性糾紛的處理機(jī)制中。依據(jù)我國《刑法》和《刑事訴訟法》的有關(guān)規(guī)定，強(qiáng)奸罪屬于性質(zhì)較為嚴(yán)重的暴力犯罪，屬于公訴罪，完全采用國家處理的糾紛解決機(jī)制，不允許當(dāng)事人之間的和解。如果公安機(jī)關(guān)立案后，當(dāng)事人之間自主和解，不但原強(qiáng)奸犯罪成立，而且原被害人或家屬還有可能承擔(dān)包庇罪或偽證罪的刑事責(zé)任。(11)這種處理機(jī)制因?yàn)橥耆懦耸芎θ嗽诮鉀Q糾紛過程中的作用，因此在實(shí)踐中存在很多難題。在我國，強(qiáng)奸罪屬于侵犯公民人身權(quán)利罪中的一種，它所侵犯的客體是受害者的性自由權(quán)。(12)基于此，強(qiáng)奸罪成立與否的關(guān)鍵應(yīng)主要取決于受害人對性行為的態(tài)度，如果受害人認(rèn)為該行為是對自己性權(quán)利的侵犯，強(qiáng)奸罪就成立，否則，就不成立。既然如此，在性糾紛處理機(jī)制中就應(yīng)該充分發(fā)揮受害人的作用，而不能由國家壟斷。
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