[ 繆軍 ]——(2012-3-27) / 已閱7141次
新修改的《刑事訴訟法》（根據(jù)2012年3月14日第十一屆全國人民代表大會第五次會議《關(guān)于修改〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的決定》第二次修正）第一百八十八條規(guī)定：“經(jīng)人民法院通知，證人沒有正當理由不出庭作證的，人民法院可以強制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外�！毙滦薷牡摹缎淌略V訟法》考慮到強制配偶、父母、子女在法庭上對被告人進行指證，不利于家庭關(guān)系的維系，明確規(guī)定被告人的配偶、父母、子女除外。這一體現(xiàn)“以人為本”精神的規(guī)定無疑是一大進步。
一、被告人配偶父母子女可以拒證的法理基礎
（一）“親親相隱”或“親屬容隱”規(guī)定在中國古代歷朝法律中均有體現(xiàn)
親親相隱，也即“親親得相首匿”，是指親屬之間可以相互首謀隱匿犯罪行為，不予告發(fā)或作證。親親相隱觀念起源于春秋時期，在《論語·子路》中，葉公語孔子曰：“吾黨有直躬者，其父攘羊，而子證之。”孔子曰：“吾黨之直者異于是：父為子隱，子為父隱，直在其中矣�！笨鬃拥倪@句話成為親親相隱制度的基石�！ �
“親親相隱”制度最早由儒家提出，就是因為儒家看到并承認人的自然感情是愛有等差的，社會秩序不能違背人的自然感情。其后的親親相隱制度的“立法理由”也被公開表述為尊重人類親情。如漢宣帝地節(jié)四年下詔曰：“父子之親，夫婦之道，天性也……豈能違之哉！”“自今子首匿父母、妻匿夫、孫匿大父母，皆勿坐。其父母匿子、夫匿妻、大父母匿孫，罪殊死，皆上請廷尉以聞”，“親親得相首匿”正式成為中國封建法律原則和制度。這一立法精神一經(jīng)確立，即以其與儒家道德準則的和諧而永恒地成為不能動搖的傳統(tǒng)，并為后世法律所沿襲。唐代，親親相隱在法律上形成了一套完整的制度�！短坡墒枳h·名例》卷六：“諸同居，若大功以上親及外祖父母、外孫，若孫之婦、夫之兄弟及兄弟妻，有罪相為隱，部曲、奴婢為主隱，皆勿論。即漏露其事，及擿語消息，亦不坐。其小功以下相隱，減凡人三等�！贝颂幍耐邮峭敼簿�，是不是同戶籍里的人并不會對相隱原則產(chǎn)生影響。當然，這一原則以不侵犯統(tǒng)治者的根基為限，所以也存在例外：“謀反、謀大逆、謀叛，此等三事，并不得相隱。故不用相隱之律�！薄端涡探y(tǒng)·名例律》第六卷沿襲了唐代的規(guī)定：“諸同居，若大功以上親及外祖父母、外孫，若孫之婦、夫之兄弟及兄弟妻，有罪相為隱，部曲、奴婢為主隱，皆勿論。即漏露其事及擿語消息，亦不坐。其小功以下相隱，減凡人三等。若謀叛以上者，不用此律。”《大明律》雖較唐律嚴苛，但也規(guī)定“同居親屬有罪得互相容隱”，“凡告人者，告人祖父不得指其子孫為證，弟不證兄，妻不證夫，奴婢不證主�！�
綜觀中國幾千年親親相隱的發(fā)展歷史，其范圍呈擴大之勢，從“父子相隱”到“親親相隱”到“同居相隱”。從行為的本質(zhì)看，相隱行為由一種法律義務逐漸轉(zhuǎn)變?yōu)橐环N法定權(quán)利。
�。ǘ┤毡尽㈨n國、德國以及我國臺灣地區(qū)的刑事法律中均有“親親相隱”的類似規(guī)定
與中國古代的“親親相隱”不同的是，現(xiàn)代西方法治認為，親屬作證特權(quán)是一種權(quán)利，即不作證是一種權(quán)利而不是義務，對大義滅親行為則不提倡也不懲罰。古今中外之所以都選擇了“親親相隱”或容隱，是因為在任何社會，親情都是社會的基石，允許“親親相隱”可能會對受害人造成不公，對司法部門查案和審判造成不便，但缺乏人情的法律，卻會破壞道德倫常，親情淪喪會起到更大的負面作用。
有學者指出：“在通常被人們認為最代表中國封建法制的宗法主義特色的重大問題上，西方法律傳統(tǒng)也存在著相同或類似的規(guī)定。也就是說，在依據(jù)‘親親尊尊’原則處理親屬相犯案件時強調(diào)刑事責任‘親疏有別’、‘尊卑有別’方面，西方法律傳統(tǒng)特別是近代西方法律與中國傳統(tǒng)法律不謀而合�！保▍ⅲ悍吨倚旁凇吨形鞣▊鹘y(tǒng)的暗合》）《日本改正刑法草案》規(guī)定“直系血親或者配偶，為了本人的利益犯前兩項之罪的，不處罰；其他親屬為了本人的利益犯前兩項之罪的，可以免除處罰。”韓國歷史上的法律制度深受中國儒家理論的影響，《韓國刑法典》規(guī)定了“藏匿人犯罪與親屬間之特例”，規(guī)定：“親族、家長或同居之家族為犯人而犯前項之罪者，免除刑罰�！薄兜聡谭ǖ洹芬�(guī)定：“有利于其親屬而犯本罪者，不處罰�！蔽覈_灣地區(qū)的刑法分則設立了“藏匿人犯及湮滅證據(jù)罪”，規(guī)定：“配偶、五親等內(nèi)之血親或三等內(nèi)之姻親圖利犯人或依法逮捕、拘禁之脫逃人，而犯藏匿人犯罪或湮滅證據(jù)罪者，減輕或免除處罰�！�
可見，“親親相隱”，并不只是中國古代法制的特色，德、法、英、美等西方國家以及韓國和日本，也都有“近親屬有拒絕作證權(quán)和近親屬窩藏得以減刑或免受刑罰”的規(guī)定，并且沿用至今。
二、否定親屬容隱和強迫親屬作證之缺憾
長期以來，“親親相隱”被視為封建糟粕遺棄，轉(zhuǎn)而大力提倡“大義滅親”。修改前的《刑事訴訟法》四十八條規(guī)定：“凡是知道案件情況的人都有作證的義務”，表明我國親屬沒有拒證權(quán)。而在司法解釋中，鼓勵大義滅親的規(guī)定更比比皆是，如規(guī)定嫌疑人被親友強送到司法機關(guān)的，可以比照自首減輕處罰。
親屬間相處機會遠多于非親屬，故互相了解行蹤遠勝于非親屬。案件發(fā)生而拘系嫌疑人后，只要想收集證據(jù)，司法工作人員一般都會想到兩條捷徑：其一從犯罪嫌疑人口中獲得，其二從犯罪嫌疑人親屬處獲得。這是最經(jīng)濟、最方便、最傳統(tǒng)的取證途徑。法律若只規(guī)定任何知道案情者均有作證義務，只規(guī)定任何人知嚴重罪行不舉告或藏匿犯罪人即構(gòu)成隱匿罪，而不將近犯罪嫌疑人親屬排除在外，那就無異于授權(quán)司法工作人員逼迫親屬作證或動則以知情不舉、隱匿或者幫助罪犯等罪責來拘傳、懲罰犯罪嫌疑人的親屬。因為對刑事證人，在屢傳不至時可以拘傳，對犯罪嫌疑人可以臨時拘留。這種拘傳、懲罰、逼證逼供就是株連親屬的最初表現(xiàn)。
此外，強制被告人的配偶、父母、子女在法庭上對被告人進行指證，不利于家庭關(guān)系的維系。家庭成員之間的信任關(guān)系是人類最基本的倫理關(guān)系之一，僅僅是家庭內(nèi)部的監(jiān)督，無疑就將會破壞家庭成員之間的信賴和諧關(guān)系，其行為的延伸無疑也就會損害到整個社會秩序的和諧。而如果這種所謂的家庭內(nèi)部監(jiān)督的結(jié)果還需要被“單位”所掌控的話，那將從根基上扭曲和破壞家庭關(guān)系的基礎，從而帶來更為嚴重的家庭以及社會倫理的失范。
和“親親相隱”相對的是“大義滅親”，二者思想根源都發(fā)軔于先秦的春秋時期，他們?nèi)缤幻骘L月寶鑒，照出世人截然不同的兩面。然而，世人更多了解“大義滅親”，對“大義滅親”持肯定態(tài)度者居多，而對“親親相隱”則多有詬病，“大義滅親”在中國傳統(tǒng)文化中備受推崇，影響深遠。直到今日，大義滅親的悲劇還常常見諸報端�！按罅x滅親”之所以能夠綿延數(shù)千年，主要是基于“親親相隱”是為了維護封建倫常這一錯誤認識。既然“親親相隱”為人所不齒，那么自然而然轉(zhuǎn)向世人推崇的“大義滅親”。
大義滅親，固然是一種正義，但正義并不是大義滅親！法律和正義，都只是道德的最低限，理論上我們不能為了低限的正義而要求人們違背更高的道義。禁止“親親相隱”導致人權(quán)保障難以實現(xiàn)，在人權(quán)觀念倍受重視的今天，人權(quán)已不僅是一個政治上的命題，同時也是一個法學上的果實。我國已經(jīng)加入了多項人權(quán)國際公約，但容有“沉默權(quán)”“不被強迫自證其罪權(quán)”“拒絕作證權(quán)”等多種人權(quán)內(nèi)容的“親親相隱”制度卻一再被拋棄，使得人權(quán)保障在法律體系內(nèi)缺少應有的載體。當人們在為“刑訊逼供”“超期羈押”“非法取證”“變相關(guān)押證人”等違法違規(guī)現(xiàn)象探求對策時，接納、繼承“親親相隱”制度不失為一劑良藥。
三、被告人配偶父母子女可以拒證的合理因素
對人性的熱切關(guān)愛，這或許是親親相隱制度的生命之源。正如英國哲學家休謨看到了的那樣，父母對兒女的憐惜，兒女對付母的關(guān)愛等人類情感“往往發(fā)生于一種自然的沖動或無法說明的本能”，有的本身就是“我們天性中原來賦有的某些本能”。這些本能是原始的、基本的、第一性的情感，是大自然灌注到動物身上并主要構(gòu)成人的自然本性的情感，也是其發(fā)生方式不能合理的加以理解的情感。親親相隱制度內(nèi)含尊重親情，關(guān)愛人性這些人類基本的價值準則和觀念，是值得珍視的。在現(xiàn)實生活中，“親親相隱”從屬于一種親情關(guān)系，是人的一種本能反應。家庭是社會的細胞，國家法律應以家庭親情為基礎。親情之愛是一切愛的基礎，人們在面對這種本能的情感時一般不計較其他社會關(guān)系和利益得失，這種親情關(guān)系在訴訟中可能與國家利益沖突，親情義務與法律義務發(fā)生矛盾，此時后者應對前者予以避讓。
親親相隱所飽含的融融溫情，培育、增進了家庭的和睦與穩(wěn)定，而家庭的和睦與穩(wěn)定，則有利于國家與社會的穩(wěn)定與安全。在這里，個人、家庭與國家之間，各取所需，但各不相同的利益，在親親相隱中卻得到了充分的保護，達成了和諧與一致。因此親親相隱有其存在的合理性和必要性。
“親親相隱”看似一種悖謬的思想原則，與以往提倡的“大義滅親”完全不符，但“親親相隱”的本質(zhì)卻恰恰反映出深厚的人文底蘊和思想。因為國家法律秩序的維護和當事人親情關(guān)系的維系，從當事人的角度來說，保證血緣親情紐帶的免于崩裂似乎更具切身利益。家庭是人們安身立命的基本單位，是人們走向外緣社會的先天性架構(gòu)支撐。家庭關(guān)系是最自然的社會基本組織，有超穩(wěn)定的自組織功能，這也正是法律構(gòu)建和運行的基礎。為此，發(fā)生在家庭關(guān)系中的任何法律制度關(guān)系，必須考慮家庭成員間的特殊影響，尤其不能在制度關(guān)系中把家庭關(guān)系虛無化。鑒于此，任何倡導家屬間相互監(jiān)督活動都不宜開展，這種監(jiān)督既違背人性又違反人文理念。沒有以親情為基礎的家庭這一社會最基本社會組織細胞的有力支撐，任何法律和制度都會形同虛設。從另一個層面來說，“親親相隱”制度體現(xiàn)一種倫理思想。倫理就是做人的道理，簡稱為人道、人理、人義，也即所說的倫理道德。柏拉圖說：“倫理道德是法律的根據(jù)和歸宿”。因此，新修改的《刑事訴訟法》吸收中國古代倫理刑法與國外容隱制度中關(guān)于人性之合理部分的精神和原則，明確規(guī)定被告人的配偶父母子女可以拒證，從而使刑事法律更加注重人性化與人文關(guān)懷，這既是合理的也是必要的。
作者單位：江蘇省如東縣人民檢察院
