[ 柳颯 ]——(2012-3-21) / 已閱15665次
柳颯 廣東商學(xué)院法律系 法學(xué)院副教授
關(guān)鍵詞: 基本權(quán)利/基本法/短板/文化重構(gòu)
內(nèi)容提要: 近代基本法對(duì)公民基本權(quán)利有所確認(rèn)，但從法定權(quán)利到應(yīng)有權(quán)利存在著事實(shí)上的巨大差距，為什么基本法不能保障權(quán)利規(guī)范的實(shí)施？為什么公民基本權(quán)利受損時(shí)不能得到有效的救濟(jì)？因?yàn)樵跈?quán)利的體制中存在著“短板”。超驗(yàn)式的行政大權(quán)、悖論式的法律配置、虛幻式的司法救濟(jì)是近代公民基本權(quán)利體制中的“短板”，它們決定了公民享有基本權(quán)利的“容量”幾乎為零�！岸贪濉笔钱�(dāng)權(quán)者因統(tǒng)治需要而設(shè)置的，是出于權(quán)力本位的設(shè)置，短板現(xiàn)象恰恰是法律移植、仿襲過(guò)程中進(jìn)行文化重構(gòu)的重要路徑。
“短板理論”也稱“木桶原理”、“水桶效應(yīng)”，是由美國(guó)管理學(xué)家彼得提出，其核心內(nèi)容為：一只木桶盛水的多少，并不取決于桶壁上最高的那塊木板，而是取決于桶壁上最短的那塊木板。管理學(xué)以此原理來(lái)警惕組織結(jié)構(gòu)中的劣勢(shì)部分，引發(fā)了多種管理手段的思考和推廣，推進(jìn)了企業(yè)管理、商業(yè)運(yùn)作等領(lǐng)域的重大革新。受這一理論的啟發(fā)，筆者認(rèn)為中國(guó)近代公民基本權(quán)利體制中存在“短板”現(xiàn)象，因?yàn)閺?908年《欽定憲法大綱》到1947年《中華民國(guó)憲法》，公民基本權(quán)利在基本法中得以確認(rèn)并自成體系，可是，為什么公民的基本權(quán)利不能得以實(shí)現(xiàn)？為什么基本法不能保障權(quán)利規(guī)范的實(shí)施？為什么公民基本權(quán)利受損時(shí)不能得到有效的救濟(jì)？筆者還認(rèn)為中國(guó)近代公民基本權(quán)利體制中存在的“短板”，往往不是天然或是疏忽的短缺而是統(tǒng)治者的主觀設(shè)置，因?yàn)槎贪瀣F(xiàn)象恰恰是法律移植、仿襲過(guò)程中進(jìn)行文化重構(gòu)的重要路徑。
下面就中國(guó)近代公民基本權(quán)利體制中存在的“短板”現(xiàn)象及其效應(yīng)展開論述。
短板一、行政大權(quán)的設(shè)置
在憲政體制中，出于公民基本權(quán)利和自由的維護(hù)與保障，對(duì)行政權(quán)實(shí)行嚴(yán)格的限制和嚴(yán)密的監(jiān)督，因而有了權(quán)力分立、依法行政、違憲審查等相關(guān)制度的設(shè)置，防范于未然與已然�？疾熘袊�(guó)近代基本法中行政權(quán)的相關(guān)規(guī)范，不難發(fā)現(xiàn)權(quán)能仍十分強(qiáng)勢(shì)，主權(quán)實(shí)有者在權(quán)力的配置上往往設(shè)定可以桎梏公民基本權(quán)利的“按鈕”，一旦啟動(dòng)則可將公民基本權(quán)利悉數(shù)剝奪。這一短板的具象是：正常時(shí)期可設(shè)置“強(qiáng)制權(quán)”即“遇有違反行政規(guī)則者，得行其強(qiáng)制之力”來(lái)限制公民基本權(quán)利；非常時(shí)期則“國(guó)家對(duì)于臣民有非常權(quán)”，即“人民茍以暴力抵抗命令之時(shí)，事小者用警察，稍大用憲兵，再大者用軍隊(duì)，尤大者，天皇可以宣告戒嚴(yán)焉。當(dāng)施行戒嚴(yán)令之時(shí)，則舉其平日歸于司法行政所保護(hù)之臣民權(quán)利自由，一切置諸軍隊(duì)處分之下�！盵1]
如，《欽定憲法大綱》的君上大權(quán)包括有“欽定頒行法律及發(fā)交議案之權(quán)（凡法律雖經(jīng)議院議決，而未奉詔命批準(zhǔn)頒布者，不能見諸施行）”；有“召集、開閉、停展及解散議院之權(quán)（解散之時(shí)，即令國(guó)民重行選舉新議員，其被解散之舊議員，即與齊民無(wú)異，倘有抗違，量其情節(jié)以相當(dāng)之法律處治）”；有“宣布戒嚴(yán)之權(quán)。當(dāng)緊急時(shí)，得以詔令限制臣民之自由”；可以“在議院閉會(huì)時(shí)，遇有緊急之事，得發(fā)代法律之詔令，并得以詔令籌措必需之財(cái)用。惟至次年會(huì)期，須交議院協(xié)議”�；实巯碛辛⒎�(quán)、緊急狀態(tài)權(quán)、戒嚴(yán)權(quán)、控制議院的權(quán)力，無(wú)疑構(gòu)成基本權(quán)利的巨大隱患。
之后的基本法雖沒(méi)有了“君上”的字眼，卻不同程度的保留了行政大權(quán)，如《中華民國(guó)約法》規(guī)定：“大總統(tǒng)召集立法院，宣布開會(huì)、停會(huì)、閉會(huì)。大總統(tǒng)經(jīng)參政院之同意，解散立法院；但須自解散之日起，六個(gè)月以內(nèi)，選舉新議員，并召集之”（第17條）；“大總統(tǒng)提出法律案及預(yù)算案于立法院”（第18條）；“大總統(tǒng)為增進(jìn)公益，或執(zhí)行法律，或基于法律之委任，發(fā)布命令，并得使發(fā)布之。但不得以命令變更法律”（第19條）；“大總統(tǒng)為維持公安，或防御非常災(zāi)害，事機(jī)緊急，不能召集立法院時(shí)，經(jīng)參政院之同意，得發(fā)布與法律有同等效力之教令；但須于次期立法院開會(huì)之始，請(qǐng)求追認(rèn)。前項(xiàng)教令，立法院否認(rèn)時(shí)，嗣后即失其效力”（第20條）。1947年《中華民國(guó)憲法》也規(guī)定有：“總統(tǒng)依法宣布戒嚴(yán)，但須經(jīng)立法院之通過(guò)或追認(rèn)。立法院認(rèn)為必要時(shí)，得決議移請(qǐng)總統(tǒng)解嚴(yán)”（第39條）；“國(guó)家遇有天然災(zāi)害、疫病或國(guó)家財(cái)政經(jīng)濟(jì)上有重大變故，須為急速出發(fā)時(shí)，總統(tǒng)于立法院休會(huì)期間，得經(jīng)行政院會(huì)議之決議，依緊急命令法，發(fā)布緊急命令，為必要之處置；但須于發(fā)布命令后一個(gè)月內(nèi)提交立法院追認(rèn)。如立法院不同意時(shí)，該緊急命令立即失效”（第43條）。
在基本法層面，國(guó)家元首享有緊急狀態(tài)、戒嚴(yán)狀態(tài)下的緊急命令權(quán)，這一制度是當(dāng)非常事態(tài)發(fā)生時(shí)，為保護(hù)國(guó)家的生存及維護(hù)現(xiàn)存的立憲秩序而賦予國(guó)家元首采取暫時(shí)性應(yīng)變措施的國(guó)家權(quán)力，這一權(quán)力的行使只能是為了維護(hù)國(guó)權(quán)完整、保護(hù)社會(huì)秩序或增進(jìn)公共利益之必要，否則構(gòu)成違憲。而且，“任何人或任何機(jī)構(gòu)只要能夠通過(guò)宣告緊急狀態(tài)而攫取到這種緊急狀態(tài)的權(quán)力，那么該人或該機(jī)構(gòu)便是真正的主權(quán)者�！� [2]因此，緊急命令權(quán)應(yīng)在代議機(jī)構(gòu)控制下合憲行使，否則將成為不受約束、至上的立法權(quán)。近代的集權(quán)者正是通過(guò)將自己的命令“緊急”化，成為實(shí)際的最高立法者，如，1948年5月10日《動(dòng)員戡亂時(shí)期臨時(shí)條款》 [3]規(guī)定：“總統(tǒng)在動(dòng)員戡亂時(shí)期，為避免國(guó)家或人民遭遇緊急危機(jī)，或應(yīng)付財(cái)政經(jīng)濟(jì)上重大變故，得經(jīng)行政院會(huì)議之決議，為緊急處分，不受憲法第39條或第43條所規(guī)定程序之限制”；“動(dòng)員戡亂時(shí)期之終止，由總統(tǒng)宣告或由立法院咨請(qǐng)總統(tǒng)宣告之”。
正是憑借著基本法所確認(rèn)的緊急命令權(quán)，政府的行政權(quán)被無(wú)限擴(kuò)大。1942年3月29日頒布的《國(guó)家總動(dòng)員法》 [4]規(guī)定，政府于必要時(shí)“得對(duì)國(guó)家總動(dòng)員物質(zhì)征購(gòu)或征用其一部或全部”（第5條）；“得對(duì)國(guó)家總動(dòng)員物質(zhì)之生產(chǎn)、販賣或輸入者命其儲(chǔ)存該項(xiàng)物質(zhì)之一定數(shù)量、一定期間，非呈準(zhǔn)主管機(jī)關(guān)不得自由處分”（第6條）；“得對(duì)國(guó)家總動(dòng)員物質(zhì)之生產(chǎn)、販賣、使用、修理、儲(chǔ)藏、消費(fèi)、遷移或轉(zhuǎn)證加以指導(dǎo)管理，節(jié)制或禁止前項(xiàng)指導(dǎo)管理切制或禁止，必要時(shí)得適宜于國(guó)家總動(dòng)員物質(zhì)以外之民生日用品”（第7條）；“得對(duì)國(guó)家總動(dòng)員物質(zhì)及民生日用品之交易價(jià)格、數(shù)量加以管理制”（第8條）；“在不妨礙兵役法之范圍內(nèi)得使人民及其他團(tuán)體從事于協(xié)助政府或公共團(tuán)體所辦理之國(guó)家總動(dòng)員業(yè)務(wù)”（第9條）；“得對(duì)從業(yè)者之就職、退職、受雇、解雇及其薪優(yōu)、月工資加以限制或調(diào)整”（第11條）；“得對(duì)機(jī)關(guān)、團(tuán)體、公司、行事情之員工及私人雇用工役之?dāng)?shù)額加以限制”（第12條）；“得命人民向主管機(jī)關(guān)報(bào)告其所雇用或使用之職務(wù)與能力，并得施以檢查”（第13條）；“得以命令預(yù)防或解決勞動(dòng)糾紛，并得于封鎖工廠罷工、怠工及其他足以妨礙生產(chǎn)之行為嚴(yán)行禁止”（第14條）；“得對(duì)耕地之分配、耕作力之支配及地主與佃農(nóng)之關(guān)系加以厘定，并限期墾殖荒地”（第15條）；“對(duì)負(fù)幣、流通與匯兌之區(qū)域及人民債權(quán)之行使、債務(wù)之履行加以限制”（第16條）；“得對(duì)銀行、信托公司、保險(xiǎn)公司及其他行號(hào)資金之運(yùn)用加以管制”（第17條）；“得以對(duì)銀行、公司、工廠及其他團(tuán)體行號(hào)之設(shè)立、合并、增加資本、變更目的、募集債款、分配紅利、履行依照及其資金運(yùn)用加以管制”（第18條）；“得獎(jiǎng)勵(lì)、限制或禁止某種貨物之出口或進(jìn)口，并得增征或減免進(jìn)出口稅”（第19條）；“得對(duì)國(guó)民總動(dòng)員物質(zhì)之運(yùn)費(fèi)、保管費(fèi)、保險(xiǎn)費(fèi)、修理費(fèi)或租費(fèi)加以限制”（第20條）；“得對(duì)人民之新發(fā)明專利品或其事業(yè)所獨(dú)有之方法、圖案、模型、設(shè)備，命其報(bào)告試驗(yàn)并使用之關(guān)于前項(xiàng)之使用，并得命原事業(yè)主供給熟練技術(shù)之員工”（第21條）；“得對(duì)報(bào)館及通訊社之設(shè)立、報(bào)紙通訊稿及其他印刷物之記載加以限制、停止或命其為一定之記載”（第22條）；“得對(duì)人民之言論、出版、著作、通訊、集會(huì)、結(jié)社加以限制”（第23條）；“得對(duì)人民之土地、住宅或其他建筑物征用或改造之”（第24條）；“得對(duì)經(jīng)營(yíng)國(guó)家總動(dòng)員物質(zhì)或從事國(guó)家總動(dòng)員業(yè)務(wù)者命其擬定關(guān)于本業(yè)內(nèi)之總動(dòng)員計(jì)劃并舉行必要之演習(xí)”（第25條）；“得對(duì)從事國(guó)家總動(dòng)員物質(zhì)之生產(chǎn)或修理者命其舉行必要之試驗(yàn)與研究或停止改變?cè)衅髽I(yè)從事制定物資之生產(chǎn)或修理”（第26條）；“得對(duì)經(jīng)營(yíng)同類之國(guó)家總動(dòng)員物資、從事同類之國(guó)家總動(dòng)員業(yè)務(wù)者命其組織同類工會(huì)或其他職業(yè)團(tuán)體或命其加入固有之同業(yè)工會(huì)或其他職業(yè)團(tuán)體。前項(xiàng)同業(yè)工會(huì)或職業(yè)團(tuán)體主管機(jī)關(guān)應(yīng)隨時(shí)監(jiān)督并得加以整理改善”（第27條）。并規(guī)定：“本法實(shí)施后，政府對(duì)于違反或妨害國(guó)家總動(dòng)員之法令或業(yè)務(wù)者得加以懲罰”（第31條）；“本法之公布實(shí)施與停止由國(guó)民政府以命令行之”（第32條）。如此，政府擁有了全面掌控社會(huì)甚至個(gè)人私生活的權(quán)力，公民的人身自由、生命權(quán)、言論自由、出版自由、集會(huì)自由、結(jié)社自由、財(cái)產(chǎn)自由等均處于行政權(quán)的肆意籠罩之下。
隨著行政權(quán)的擴(kuò)張，公民基本權(quán)利成為直接被碾壓的對(duì)象。如，1912年12月16日《戒嚴(yán)法》 [5]規(guī)定：“戒嚴(yán)地域內(nèi)司令官有執(zhí)行左（下）列各款事件之權(quán)，因其執(zhí)行所生之損害不得請(qǐng)求賠償：一，停止集會(huì)結(jié)社或新聞雜志圖書告白之認(rèn)為與時(shí)機(jī)有妨害者；二，凡民有物品可供軍需之用者或因時(shí)機(jī)之必要禁止其輸出；三，檢查私有槍械彈藥兵器火具及其他危險(xiǎn)物品，因時(shí)機(jī)之必要得押收獲沒(méi)收之；四，拆閱郵信電報(bào)；五，檢查出入船舶及其他物品或停止陸海之交通；六，因交戰(zhàn)不得已之時(shí)得破壞毀燒人民之動(dòng)產(chǎn)不動(dòng)產(chǎn)；七，接戰(zhàn)地域內(nèi)不論晝夜得侵入家宅建造物船舶中檢查之；八，寄宿于接戰(zhàn)地域內(nèi)者因時(shí)機(jī)之必要得令其退出�！保ǖ�14條）1936年2月20日《維持治安緊急辦法》 [6]規(guī)定：“遇有擾亂秩序、鼓煽暴動(dòng)、破壞交通以及其他危害國(guó)家之事變發(fā)生時(shí)，負(fù)有公安責(zé)任之軍警得以武力或其他有效方法制止”；“遇有以文字、圖畫、演說(shuō)或其他方法而為前項(xiàng)犯罪之宣傳者得當(dāng)場(chǎng)逮捕，并得于必要時(shí)以武力或其他有效方法排除其抵拒”；“軍警遇有妨害秩序、煽惑民眾之集會(huì)、游行應(yīng)立予解散，并得逮捕首謀者及抵拒解散之人”；“軍警遇有前述各項(xiàng)之事變時(shí)，應(yīng)將當(dāng)場(chǎng)攜有武器者立即繳械及逮捕之，并得搜捕嫌疑犯”。正是藉借維持治安、懲治盜匪、緊急動(dòng)員、戒嚴(yán)等理由擴(kuò)大了警察權(quán)、審判權(quán)、執(zhí)行權(quán)等，破壞了程序正當(dāng)要求，導(dǎo)致公民基本權(quán)利事實(shí)上的克減。
短板二、法律配置的歧義
基本法中的權(quán)利規(guī)范需要通過(guò)下位法的配置來(lái)予以規(guī)制和保障，于是，相關(guān)部門法成為公民基本權(quán)利實(shí)現(xiàn)的直接要素。在憲政體制中，法律、法規(guī)要接受合憲性審查，控制其權(quán)力的設(shè)置，以保證不危害到公民的基本權(quán)利和自由。而中國(guó)近代，法律、法規(guī)的配置卻延襲著“統(tǒng)治”的理念，充分發(fā)揮著“管理”、“限制”的功能，實(shí)質(zhì)變更了公民基本權(quán)利的享有。這一短板的具象是：將公民的基本權(quán)利設(shè)置為“非可由憲法上直接生其效力”，則“必間接而得法律命令之規(guī)定”，于是，公民的基本權(quán)利可以“莫不限之以法律”，其結(jié)果自然為“實(shí)不過(guò)徒飾憲法之外觀，聊備體裁，以慰民望已耳”。 [7]
在近代公民自由權(quán)的法律配置中，往往出于行政管理的目的設(shè)置嚴(yán)苛的準(zhǔn)行要求和檢查制度，并予以刑罰處置。如從“欽定憲法大綱”到“47憲法”，都無(wú)例外的規(guī)定了言論、著作、出版自由，但自清末的《大清報(bào)律》起，便采取了“控制”模式。清末政府對(duì)報(bào)刊發(fā)行采注冊(cè)登記制＋保證金制，規(guī)定實(shí)行事前檢查，“詆毀宮廷之語(yǔ)、淆亂政體之語(yǔ)、損害公安之語(yǔ)、敗壞風(fēng)俗之語(yǔ)” [8]不得登載。北京政府對(duì)出版物實(shí)行批準(zhǔn)制＋保證金制，規(guī)定：“每號(hào)報(bào)紙，應(yīng)于發(fā)行日遞送該管警察官署存查”。 [9]南京國(guó)民政府對(duì)新聞、書刊、劇本等進(jìn)行規(guī)制的法律、法令是政出多門，有國(guó)民政府及下屬內(nèi)政部、行政院、交通部、財(cái)政部、社會(huì)部、僑務(wù)委員會(huì)頒布的，有國(guó)民黨中央執(zhí)行委員會(huì)制定的，有軍事委員會(huì)令準(zhǔn)施行的，還有地方黨部如西南執(zhí)行部通令實(shí)施的。實(shí)施過(guò)程中效力最高的當(dāng)屬“中央關(guān)于出版品之各項(xiàng)決議”即國(guó)民黨中央執(zhí)行委員會(huì)的決議，其次為“中央宣傳部頒布注意之要點(diǎn)”，起至關(guān)重要作用的還有“中央檢查新聞處及各該省、市主管軍政機(jī)關(guān)臨時(shí)指示”。規(guī)定新聞、出版實(shí)行黨政雙軌審核批準(zhǔn)制，從報(bào)紙、雜志、書籍、劇本到新聞?dòng)浾咦C都要先行登記，須經(jīng)黨部和地方主管官署的雙重核準(zhǔn)，由中央內(nèi)政部和中央宣傳部（宣傳委員會(huì)）發(fā)予許可證方能開始執(zhí)業(yè)。禁載內(nèi)容由“黨義”范疇擴(kuò)展到國(guó)家、軍事、黨政、財(cái)政經(jīng)濟(jì)、交通、社會(huì)各領(lǐng)域，審查方式采用事前審查與事后審查兩種，前者為原稿審查，后者為印成品審查。檢查是隨時(shí)可進(jìn)行的，黨員、各級(jí)黨部、警察機(jī)關(guān)、內(nèi)政部、中央宣傳部為當(dāng)然的檢查機(jī)關(guān)，再特設(shè)專門機(jī)關(guān)，如新聞檢查所、出版物審查會(huì)、中央圖書雜志審查委員會(huì)、地方圖書雜志審查委員會(huì)、軍事委員會(huì)戰(zhàn)時(shí)新聞檢查局等進(jìn)行嚴(yán)實(shí)的檢控，還將行業(yè)自治組織如新聞?dòng)浾咄瑯I(yè)公會(huì)、商會(huì)等組建成官署輔佐機(jī)關(guān)并強(qiáng)制加入，實(shí)現(xiàn)了社會(huì)和政府的全面控制。
而近代公民參政權(quán)的法律配置，往往變遷為當(dāng)權(quán)者調(diào)控政治資源、操縱代議機(jī)構(gòu)的工具。如，《約法會(huì)議組織條例》規(guī)定選舉人資格為“中華民國(guó)國(guó)籍”，“年滿三十歲以上之男子”，加上“曾任或現(xiàn)任高等官吏而通達(dá)治術(shù)者”或“曾由舉人以上出身而夙著聲望者”或“在高等專門以上學(xué)校三年以上畢業(yè)而研精科學(xué)者”或“有萬(wàn)元以上之財(cái)產(chǎn)而熱心公益者”。被選舉人資格是“中華民國(guó)國(guó)籍”，“年滿三十五歲以上之男子”，還得“曾任或現(xiàn)任高等官吏五年以上而確有成績(jī)者”或“在內(nèi)外國(guó)專門以上學(xué)校，習(xí)法律、政治之學(xué)三年以上畢業(yè)，或曾由舉人以上出身，習(xí)法律、政治之學(xué)而確有心得者”或“碩學(xué)通儒富于專門著述而確有實(shí)用者”，且被選舉人各省選舉會(huì)不以本省人為限，其他選舉會(huì)不以地方為限。 [10]袁世凱認(rèn)為這些規(guī)定“復(fù)合各國(guó)限制選舉之良規(guī)”，“而在事實(shí)上，此種限制方法，是遠(yuǎn)超限制選舉范圍之外。不寧唯是，除年齡國(guó)籍性別以外，每一資格，如“通達(dá)治術(shù)”、“夙著聲望”，“研精科學(xué)”之類，在其解釋上富有彈性，實(shí)與選舉監(jiān)督以過(guò)大之權(quán)力�！� [11]又如，段祺瑞把持北京政府，下令修改民初的國(guó)會(huì)組織法及其選舉各法，《修正中華民國(guó)國(guó)會(huì)組織法》、《修正參議院議員選舉法》和《修正眾議院議員選舉法》將參眾兩院議員的選舉資格大大提高，參議員不再是由各省議會(huì)、蒙古選舉會(huì)、西藏選舉會(huì)、青海選舉會(huì)、中央學(xué)會(huì)、華僑選舉會(huì)選出，而是由省區(qū)地方選舉會(huì)通過(guò)復(fù)選制選出及由中央選舉會(huì)采單選制分六部互選選出。這些修改直接導(dǎo)致選民比例降低，選舉權(quán)范圍縮小，使選舉操縱成為可能，這一特性在其后的選舉實(shí)踐中被發(fā)揮地淋漓盡致。
近代公民基本權(quán)利的法律配置還存在著有意識(shí)的“遺漏“，恰恰因?yàn)殛P(guān)鍵要素的缺失直接導(dǎo)致權(quán)利無(wú)法實(shí)現(xiàn)。如，近代基本法對(duì)于人身自由的保障頗為“用心”,1923年《中華民國(guó)憲法》規(guī)定：“中華民國(guó)人民，非依法律，不受逮捕、監(jiān)禁、審問(wèn)或處罰。人民被羈押時(shí)，得依法律，以保護(hù)狀請(qǐng)求法院提至法庭審查其理由”（第6條）。1931年《中華民國(guó)訓(xùn)政時(shí)期約法》規(guī)定：“人民非依法律不得逮捕，拘禁，審問(wèn)，處罰。人民因犯罪嫌疑被逮捕拘禁者，其執(zhí)行逮捕或拘禁之機(jī)關(guān)至遲應(yīng)于二十四小時(shí)內(nèi)，移送審判機(jī)關(guān)審問(wèn)，本人或他人并得依法請(qǐng)求于二十四小時(shí)內(nèi)提審”（第8條）。 1947年《中華民國(guó)憲法》規(guī)定：“人民身體之自由應(yīng)予保障。除現(xiàn)行犯之逮捕由法律另定外，非經(jīng)司法或警察機(jī)關(guān)依法定程序，不得逮捕拘禁。非由法院依法定程序，不得審問(wèn)處罰。非依法定程序之逮捕，拘禁，審問(wèn)，處罰，得拒絕之。人民因犯罪嫌疑被逮捕拘禁時(shí)，其逮捕拘禁機(jī)關(guān)應(yīng)將逮捕拘禁原因，以書面告知本人及其本人指定之親友，并至遲於二十四小時(shí)內(nèi)移送該管法院審問(wèn)。本人或他人亦得聲請(qǐng)?jiān)摴芊ㄔ海抖男r(shí)內(nèi)向逮捕之機(jī)關(guān)提審。法院對(duì)於前項(xiàng)聲請(qǐng)，不得拒絕，并不得先令逮捕拘禁之機(jī)關(guān)查覆。逮捕拘禁之機(jī)關(guān)，對(duì)於法院之提審，不得拒絕或遲延。人民遭受任何機(jī)關(guān)非法逮捕拘禁時(shí)，其本人或他人得向法院聲請(qǐng)追究，法院不得拒絕，并應(yīng)於二十四小時(shí)內(nèi)向逮捕拘禁之機(jī)關(guān)追究，依法處理”（第8條）。但是基本法設(shè)定的人身保護(hù)狀制度卻缺乏有效的程序法配套實(shí)施，于是，由于無(wú)法操作而導(dǎo)致人身自由被侵犯時(shí)無(wú)從救濟(jì)，人身自由繼而可以被肆無(wú)忌憚地侵奪。文人羅隆基經(jīng)歷無(wú)辜被捕后吶喊：“我們一班小民不要選舉，不要?jiǎng)?chuàng)議，不要復(fù)決，不要罷官。我們先要申冤的法律，我們先要生命的保障！”。 [12]
短板三、司法救濟(jì)的貧瘠
司法救濟(jì)是公民基本權(quán)利的最后保障，在憲政體制中，或可提起憲法之訴，或可依法律請(qǐng)求保障，法院應(yīng)本著居中地位進(jìn)行公正的裁決。司法獨(dú)立決定著法院保護(hù)公民基本權(quán)利的力度，而中國(guó)近代的法院不獨(dú)立、法官不獨(dú)立、審判不獨(dú)立，致使公民的權(quán)利救濟(jì)疲軟，往往成為政府利益的犧牲品。這一短板的具象是：法院雖然在體系上從行政系列中單列出來(lái)，但司法經(jīng)費(fèi)、人事任免、審判體制仍被政府掌控著，司法成為政治價(jià)值的保護(hù)神。
清末開始司法體制改革，1908年刑部改為法部，大理寺改為大理院專司審判，1909年頒布《法院編制法》、《初級(jí)暨地方審判廳管轄案件暫行章程》、《司法區(qū)域分劃暫行章程》，規(guī)定各審判衙門“獨(dú)立執(zhí)行”司法權(quán)，并于各級(jí)審判廳內(nèi)設(shè)立了檢察廳，規(guī)定行政官和檢察官“不得干涉推事之審判”。北洋政府時(shí)期，獨(dú)立的司法體系逐步建立：普通法院系統(tǒng)包括大理院、高等審判廳、地方審判廳和初級(jí)審判廳，除普通法院外，還設(shè)有軍事法院；檢察機(jī)構(gòu)設(shè)置在各級(jí)審判衙門內(nèi)，分為總檢察廳、高等檢察廳、初級(jí)檢察廳，負(fù)責(zé)偵查、公訴并監(jiān)督判決的執(zhí)行。南京國(guó)民政府的普通法院分地方法院、高等法院、最高法院三級(jí)，實(shí)施三級(jí)三審終審制、審檢合署制；中央司法機(jī)關(guān)包括司法院、行政法院、公務(wù)員懲戒委員會(huì)、司法行政部、大法官會(huì)議（1947年），特別司法機(jī)關(guān)則包括軍事審判機(jī)關(guān)、特種刑事法庭、行使司法權(quán)的特務(wù)組織三類。
獨(dú)立后的司法機(jī)關(guān)首先遭遇到了“人才消乏”、“財(cái)政艱難”,1914年司法總長(zhǎng)梁?jiǎn)⒊ㄗh由縣知事兼理地方司法，他說(shuō)：“（四級(jí)三審制）用意良美，然欲實(shí)行我國(guó)，則略計(jì)法官人才，須在萬(wàn)五千人以上，司法經(jīng)費(fèi)，須在四五千萬(wàn)元以上，撰諸國(guó)情，云何能至。故一年來(lái)，改為審檢所，復(fù)改為縣知事兼理審判，皆所以救現(xiàn)行編制法之窮也”。 [13]1914年4月5日北京政府公布了《縣知事兼理司法事務(wù)暫行條例》，規(guī)定：“凡未設(shè)法院各縣之司法事務(wù)，委任縣知事處理之”（第1條）；“縣知事審理案件，得設(shè)承審員助理之。承審員審理案件由承審員與縣知事同負(fù)其責(zé)任”（第2條）；“縣知事關(guān)于司法事務(wù)受高等審判檢察廳長(zhǎng)之監(jiān)督，承審員受縣知事之監(jiān)督”（第6條）。這在本質(zhì)上恢復(fù)了基層行政官員兼理審判的制度。而承審員的設(shè)置，對(duì)于維護(hù)司法獨(dú)立幾乎沒(méi)有什么作用，正如伍廷芳所說(shuō)：“該員無(wú)權(quán)，只聽命于上司而己。以云司法，何能獨(dú)立？” [14]
基層行政官員兼理審判弊端是顯然的。沈家本指出：“政刑叢于一人之身，雖兼人之資，常有不及之勢(shì)，況乎人各有能，有不能。長(zhǎng)于政教者，未必能深通法律；長(zhǎng)于治獄者，未必為政事之才。一心兼營(yíng)，轉(zhuǎn)至兩無(wú)成就�！� [15]基層行政官員兼理審判對(duì)于權(quán)利的保障是令人質(zhì)疑的。1920年3月25日《東方雜志》評(píng)論文章《行政與司法》指陳：“試問(wèn)今日各級(jí)審判廳，茍有案件牽涉行政者，尚有自由審判之余地乎？……若夫因政治之潮流，受要人之意旨，司法官供政府之利用，為虎作悵者，在號(hào)稱司法獨(dú)立已經(jīng)數(shù)十年之國(guó)，尚時(shí)有所聞，于吾國(guó)更何尤？” [16]基層行政官員兼理審判直接導(dǎo)致公民司法救濟(jì)的虛無(wú)，直到1935年，“查我國(guó)現(xiàn)時(shí)司法狀況，除通商巨埠設(shè)置法院外，其余各縣均由縣長(zhǎng)兼理司法�，F(xiàn)時(shí)統(tǒng)計(jì)，縣長(zhǎng)兼理司法區(qū)域計(jì)一千六百余縣。以全國(guó)縣治一千九百三十四縣，已設(shè)立法院地方，僅占六分之一強(qiáng)。換言之，即全國(guó)人民當(dāng)有六分之五弱，遇有民刑訴訟案件，均不能得法院正式之審判。雖不服縣政府裁判仍可上訴或抗告，但就審判經(jīng)驗(yàn)論，第一審之始基己謬，不久便非易事，結(jié)果仍多難獲公平之裁判�！� [17]
自廣州國(guó)民政府起，國(guó)民黨對(duì)司法機(jī)關(guān)的重大改革是：非黨員不能成為司法官，黨綱是司法的最高準(zhǔn)則，司法機(jī)關(guān)須受政治之統(tǒng)制，司法必須服務(wù)于政治需要。南京國(guó)民政府既重視“司法的黨人化”，更強(qiáng)調(diào)“司法的黨義化”， [18]要求法官“對(duì)于三民主義法律哲學(xué)都有充分的認(rèn)識(shí)，拿黨義充分地運(yùn)用到裁判上：（一）法律未規(guī)定之處，應(yīng)當(dāng)以運(yùn)用黨義來(lái)補(bǔ)充他；（二）法律規(guī)定太抽象空洞而不能解決實(shí)際的具體問(wèn)題時(shí)，應(yīng)拿黨義去充實(shí)他們的內(nèi)容，在黨義所明定的界限上，裝置法律之具體形態(tài)；（三）法律已經(jīng)僵化之處，應(yīng)該拿黨義把他活用起來(lái)；（四）法律與實(shí)際社會(huì)生活明顯地表現(xiàn)矛盾而沒(méi)有別的法律可據(jù)用時(shí)，可以根據(jù)一定之黨義宣布該法律無(wú)效�！� [19]于是，黨義的效力高于法律的效力，司法成為黨治國(guó)家的重要工具。
黨化之下的司法，首先是組織不獨(dú)立，上審判機(jī)關(guān)和檢察機(jī)關(guān)由黨部領(lǐng)導(dǎo)，司法官被要求“都有三民主義的社會(huì)意識(shí)”，陪審員則“由各地方法院經(jīng)各地方黨部之同意指定之”。 [20]其次是審理不獨(dú)立，黨部可以控制對(duì)黨員的拘捕與裁判，1928年5月21日國(guó)民政府訓(xùn)令214號(hào)規(guī)定：“黨員如有嫌疑、應(yīng)行拘捕者，除特殊情形應(yīng)急處置外，須先通知所屬黨部或團(tuán)體，再依法拘辦�！� 1927年8月1日國(guó)民政府訓(xùn)令205號(hào)：“凡即經(jīng)中央黨部承認(rèn)之各級(jí)黨部職員除犯刑事現(xiàn)行犯外，既有犯罪嫌疑，非得該黨部直屬之上級(jí)黨部許可，不得擅行拘捕及加以任何處分。” [21]同時(shí)，黨部具有提起公訴權(quán)，并可任意使用、不受司法程序約束。有文記載：“（一）在如今“黨治”底下，國(guó)民黨的一個(gè)小黨員可以任意控告任何人民反動(dòng)罪名；（二）在如今“黨治”底下，國(guó)民黨任何區(qū)分部可以根據(jù)一個(gè)小黨員的控告，用黨部的名義指揮軍警拘捕人民；（三）在如今“黨治”底下，國(guó)家的軍警機(jī)關(guān)僅憑國(guó)民黨區(qū)分部的一紙無(wú)憑無(wú)據(jù)的控告，可以不經(jīng)任何法定程序，任意拘捕人民；（四）在如今“黨治”底下，國(guó)家的軍警，受國(guó)民黨區(qū)分部的指揮，可以不帶拘票搜索票，隨時(shí)直人私人住宅及公共團(tuán)體機(jī)關(guān)檢查及拘捕人民；（五）在如今“黨治”底下，國(guó)家的軍警對(duì)不經(jīng)法定手續(xù)拘捕的人民，可以不經(jīng)法定手續(xù)任意監(jiān)禁并處置�！� [22]
黨化之下的司法成為維護(hù)一黨利益的政治工具，典型的表征是特殊司法機(jī)構(gòu)的設(shè)立，如特種刑事法庭（簡(jiǎn)稱“特刑庭”）和反省院。特刑庭屬獨(dú)立機(jī)關(guān)，不隸屬于法院，在行政上受司法行政部管轄，人事由該部提請(qǐng)任免。與一般法院不同，特刑庭不是獨(dú)立審判，而是受同級(jí)國(guó)民黨黨部的監(jiān)督。國(guó)民黨省黨部對(duì)本省特刑庭的審判持有異議時(shí)，可向中央特刑庭提出“非常上訴”，國(guó)民黨中央黨部和國(guó)民政府亦有權(quán)直接插手中央特刑庭的審判。特刑庭的被告人無(wú)權(quán)聘請(qǐng)律師辯護(hù)。特刑庭一審終審，被告人無(wú)權(quán)上訴。 [23]反省院是服務(wù)于國(guó)民黨一黨專制的特殊監(jiān)獄，施行的是黨政雙重領(lǐng)導(dǎo)，其建立、撤銷及收容區(qū)域的規(guī)定由國(guó)民黨中央委員會(huì)控制，院長(zhǎng)由中央執(zhí)行委員會(huì)任免，訓(xùn)育主任由中央黨部指派，總務(wù)、管理主任由司法行政部任免。這些特殊司法機(jī)構(gòu)完全是黨政機(jī)關(guān)施行政治統(tǒng)治的工具，全然不具備公正司法的功能。
黨化下的司法機(jī)關(guān)無(wú)疑已經(jīng)喪失了保障公民基本權(quán)利的功效，反而充任著維護(hù)黨義、政治價(jià)值甚至個(gè)人利益的暴力工具。如此一來(lái)，司法救濟(jì)便成為了“海市蜃樓”，是一個(gè)虛幻的“美麗傳說(shuō)”。
超驗(yàn)式的行政大權(quán)、悖論式的法律配置、虛幻式的司法救濟(jì)是近代公民基本權(quán)利體制中的“短板”，它們決定了公民享有基本權(quán)利的“容量”幾乎為零�！岸贪濉笔钱�(dāng)權(quán)者因統(tǒng)治需要而設(shè)置的，是出于權(quán)力本位的設(shè)置，反映了中國(guó)傳統(tǒng)的政治、法律文化對(duì)現(xiàn)代憲政主義的重構(gòu)。
注釋:
[1]《考察憲政大臣達(dá)壽奏考察日本憲政情形折》，轉(zhuǎn)引自夏新華等編：《近代中國(guó)憲政歷程：史料薈萃》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2004年版，第63頁(yè)。
[2][英]哈耶克著：《法律、立法與自由》第三卷，鄧正來(lái)、張守東、李靜冰譯，中國(guó)大百科全書出版社2000年版，第451頁(yè)。
[3]蔡鴻源主編：《民國(guó)法規(guī)集成》第六十六冊(cè)，黃山書社1999年版，第480頁(yè)。
[4]蔡鴻源主編：《民國(guó)法規(guī)集成》第四十一冊(cè)，黃山書社1999年版，第210 - 212頁(yè)。
[5]蔡鴻源主編：《民國(guó)法規(guī)集成》第十八冊(cè)，黃山書社1999年版，第6-8頁(yè)。
[6]蔡鴻源主編：《民國(guó)法規(guī)集成》第六十六冊(cè)，黃山書社1999年版，第572頁(yè)。
[7]《考察憲政大臣達(dá)壽奏考察日本憲政情形折》，轉(zhuǎn)引自夏新華等編：《近代中國(guó)憲政歷程：史料薈萃》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2004年版，第63頁(yè)。
[8]轉(zhuǎn)引自劉哲民編：《近現(xiàn)代出版新聞法規(guī)匯編》，學(xué)林出版社1992年版，第32頁(yè)。
[9]前注[8]，第87頁(yè)。
[10]《東方雜志》，第10卷第9號(hào)，1914年3月。
[11]錢端升等著：《民國(guó)政制史》（上），上海世紀(jì)出版集團(tuán)2008年版，第74頁(yè)。
[12]羅隆基：《我的被捕的經(jīng)過(guò)與反感》，中國(guó)青年出版社1999年版，第117頁(yè)。
[13]《司法總長(zhǎng)梁?jiǎn)⒊蚀罂偨y(tǒng)敬陳司法計(jì)劃十端留備采擇文》，《東方雜志》，第10卷12號(hào)，1914年6月。
[14]《政府公報(bào)分類匯編1912—1914》，“司法”，掃葉山房北號(hào)編。
[15]沈家本：《歷代刑法考》四，中華書局1985年12月版，第1953頁(yè)。
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