[ 華德波 ]——(2012-3-7) / 已閱18045次
（四）擔(dān)保事項(xiàng)在公司章程中缺失情形下的審查義務(wù)之確認(rèn)
根據(jù)《公司法》第16條的規(guī)定，擔(dān)保債權(quán)人簽署擔(dān)保合同時(shí)，必須按照擔(dān)保公司的章程對(duì)擔(dān)保事項(xiàng)的規(guī)定，索取相應(yīng)的公司決議文件。但是在公司的實(shí)際設(shè)立過程中，由于《公司法》第25條、82條并沒有把擔(dān)保事項(xiàng)作為公司章程的必要記載事項(xiàng)，并且許多登記機(jī)關(guān)提供的章程范本中也不涉及擔(dān)保的規(guī)定，因此發(fā)起人在制訂章程時(shí)容易忽略擔(dān)保事項(xiàng)。那么，在公司章程中擔(dān)保事項(xiàng)缺失的情形之下，如何界定擔(dān)保債權(quán)人的審查義務(wù)？對(duì)此，筆者認(rèn)為，《公司法》第16條作為對(duì)擔(dān)保事項(xiàng)的強(qiáng)制性規(guī)定，擔(dān)保債權(quán)人在此情形之下應(yīng)積極索取公司股東會(huì)或者股東大會(huì)的關(guān)于該擔(dān)保事項(xiàng)的決議。理由如下：首先，對(duì)非以擔(dān)保為營(yíng)業(yè)的普通公司而言，公司對(duì)外擔(dān)保屬于特殊的經(jīng)營(yíng)行為，擔(dān)保行為創(chuàng)設(shè)的債務(wù)對(duì)公司及其股東蘊(yùn)涵著巨大風(fēng)險(xiǎn)。擔(dān)保債權(quán)人索要股東會(huì)或者股東大會(huì)的決議有助于尊重廣大股東的知情權(quán)與決定權(quán)，符合《公司法》第16條的立法目的和價(jià)值取向。其次，我國(guó)《公司法》選擇了“股東會(huì)中心主義”的治理模式，按照“股東會(huì)中心主義”的立法價(jià)值取向，除非法律、公司章程、股東會(huì)或者股東大會(huì)另有授權(quán)，董事會(huì)的權(quán)力應(yīng)局限于公司的正常經(jīng)營(yíng)活動(dòng)范圍內(nèi)，其他權(quán)力均由股東會(huì)或者股東大會(huì)享有。因此，在公司章程對(duì)擔(dān)保事項(xiàng)沒有明確規(guī)定的情形之下，擔(dān)保債權(quán)人的審查義務(wù)是按照形式審查標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)擔(dān)保公司股東會(huì)或者股東大會(huì)關(guān)于此擔(dān)保決議進(jìn)行審查。
四、公司擔(dān)保債權(quán)人違反審查義務(wù)的法律責(zé)任
違反前述審查義務(wù)而導(dǎo)致?lián)：贤繜o效或部分無效時(shí)，如何確認(rèn)有關(guān)當(dāng)事人的法律責(zé)任，《公司法》雖未明確規(guī)定，但其本身亦屬于合同的范疇，除其特殊性外，自應(yīng)適用合同無效情形的一般規(guī)則。對(duì)于此類無效擔(dān)保合同或者擔(dān)保合同的無效部分，可以依據(jù)《擔(dān)保法》和《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)擔(dān)保法〉若干問題的解釋》第7條、第8條的規(guī)定來處理。在擔(dān)保合同僅因公司擔(dān)保債權(quán)人違反審查義務(wù)被確認(rèn)無效的情形之下，公司擔(dān)保債權(quán)人、債務(wù)人、擔(dān)保公司應(yīng)當(dāng)根據(jù)其過錯(cuò)各自承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任，但擔(dān)保公司承擔(dān)民事責(zé)任的部分，不應(yīng)超過債務(wù)人不能清償部分的二分之一。在擔(dān)保合同因主合同無效而導(dǎo)致無效的情形之下，公司擔(dān)保債權(quán)人、債務(wù)人、擔(dān)保公司亦應(yīng)當(dāng)根據(jù)其過錯(cuò)各自承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。在這種情形下，公司擔(dān)保債權(quán)人的過錯(cuò)范圍既包括在簽訂主合同時(shí)的過錯(cuò)，也包括在簽訂擔(dān)保合同時(shí)違反審查義務(wù)的過錯(cuò)。但是，對(duì)擔(dān)保公司而言，其無過錯(cuò)則不承擔(dān)民事責(zé)任，有過錯(cuò)則承擔(dān)民事責(zé)任部分不應(yīng)超過債務(wù)人不能清償部分的三分之一。
注釋:
[1]甘培忠：“公司法第十六條的法義情景解析”，載《法制日?qǐng)?bào)》2008年2月17日第6版。
[2]王保樹：“從法條的公司法到實(shí)踐的公司法”，載《法學(xué)研究》2006年第6期。
[3]胡光寶主編：《〈中華人民共和國(guó)公司法〉釋義及適用指南》，群眾出版社2005年版，第84、475頁(yè)。
[4]同注[1]。
[5]劉俊海：《新公司法的制度創(chuàng)新：立法爭(zhēng)點(diǎn)與解釋難點(diǎn)》，法律出版社2006年版，第106-107頁(yè)；曹士兵：“我國(guó)新公司法關(guān)于公司擔(dān)保能力的評(píng)述——重溫最高人民法院‘中福實(shí)業(yè)擔(dān)保案’”，載《法律適用》2006年第6期；趙圖雅：“公司對(duì)外擔(dān)保制度解析”，載《經(jīng)濟(jì)視角》2009年第7期。
[6]劉俊海：《新公司法的制度創(chuàng)新：立法爭(zhēng)點(diǎn)與解釋難點(diǎn)》，法律出版社2006年版，第107頁(yè)。
[7]徐海燕：“公司法定代表人越權(quán)簽署的擔(dān)保合同的效力”，載《法學(xué)》2007年第9期。
[8]趙圖雅：“公司對(duì)外擔(dān)保制度解析”，載《經(jīng)濟(jì)視角》2009年第7期。
[9]關(guān)于在擔(dān)保合同簽署后，董事會(huì)或者股東會(huì)、股東大會(huì)決議被人民法院依法撤銷或確認(rèn)無效的情形之下，擔(dān)保合同的效力問題，在司法實(shí)踐中存在兩種不同的看法。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，在此情形下，由于公司擔(dān)保的意思表示不真實(shí)，擔(dān)保合同失去了存在的現(xiàn)實(shí)效力基礎(chǔ)，擔(dān)保合同應(yīng)視為無效。另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為，根據(jù)商事交易中的外觀主義原則和禁反言原則，擔(dān)保債權(quán)人也盡了必要的審查義務(wù)，擔(dān)保合同應(yīng)視為有效。筆者傾向于后一種觀點(diǎn)，并認(rèn)為，此情形之下?lián)鶛?quán)人沒有過錯(cuò)，就擔(dān)保公司最終承擔(dān)的責(zé)任來看，無論合同是否有效，并不能減少或者免除其應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任份額，即全部責(zé)任，只是擔(dān)責(zé)任的性質(zhì)有所不同而已。
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