[ 崔建遠(yuǎn) ]——(2012-3-1) / 已閱20190次
如果上述觀點(diǎn)成立，則應(yīng)確立這樣的規(guī)則:在承攬合同、勘查合同、設(shè)計(jì)合同或建設(shè)工程施工合同等場(chǎng)合，遇有承攬人、勘查人、設(shè)計(jì)人或施工人未能在約定的期限內(nèi)交付工作成果，甚至在寬限期屆滿時(shí)亦未交付成果的，不宜適用《合同法》第 94 條第 3 項(xiàng)的規(guī)定，而應(yīng)適用《合同法》第94 條第 4 項(xiàng)的規(guī)定，由定作人或發(fā)包人舉證其合同目的是否因承攬人、勘查人、設(shè)計(jì)人或施工人的遲延而落空，若舉證成功，則允許定作人或發(fā)包人行使解除權(quán); 若舉證不成功，則不允許其行使解除權(quán)。但在承攬人、勘查人、設(shè)計(jì)人或施工人惡意遲延的情況下，則仍適用《合同法》第 94條第 3 項(xiàng)的規(guī)定，甚至徑直適用《合同法》第 94條第 2 項(xiàng)的規(guī)定，允許定作人或發(fā)包人解除合同。
在貨運(yùn)合同場(chǎng)合，如果托運(yùn)的貨物已在運(yùn)輸途中，但未能在約定的期限抵達(dá)目的港或目的站，一般也不宜機(jī)械地適用《合同法》第 94 條第 3項(xiàng)，而應(yīng)適用《合同法》第 94 條第 4 項(xiàng)的規(guī)定。不然，雙方當(dāng)事人的成本就會(huì)不必要地增加，對(duì)收貨人也無積極的意義。當(dāng)然，在承運(yùn)人惡意遲延，給托運(yùn)人或收貨人造成嚴(yán)重?fù)p失的，托運(yùn)人或收貨人有權(quán)采取救濟(jì)措施，另覓其他的承運(yùn)人，援用《合同法》第 94 條第 3 項(xiàng)的規(guī)定，將合同解除。
三、解除權(quán)產(chǎn)生的條件與解除權(quán)行使條件的區(qū)別
在許多情況下，解除權(quán)一經(jīng)產(chǎn)生，權(quán)利人即可行使它，就是說，解除權(quán)產(chǎn)生的條件與解除權(quán)行使的條件一致。但是，我們不可將該項(xiàng)結(jié)論的適應(yīng)范圍無限擴(kuò)大，因?yàn)樵谀承┣闆r下，解除權(quán)雖已產(chǎn)生，但尚不具備行使的條件，即解除權(quán)產(chǎn)生的條件與解除權(quán)行使的條件分離，此時(shí)，解除權(quán)人仍無權(quán)行使解除權(quán)，即使通知相對(duì)人“解除”合同，也不發(fā)生合同解除的效果。對(duì)此，以下面的實(shí)例予以說明:
某股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同規(guī)定，在受讓方未按期支付1500 萬元人民幣的股權(quán)轉(zhuǎn)讓款超過 30 日時(shí)，轉(zhuǎn)讓方可以通知的方式解除股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同。實(shí)際情形是，受讓方遲延支付轉(zhuǎn)讓款，但遲延的期間未滿 30 日，解除權(quán)人便書面通知受讓方解除股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同。受讓方對(duì)此持有異議，認(rèn)為解除權(quán)并未產(chǎn)生，當(dāng)然不發(fā)生合同解除的效力。
筆者認(rèn)為，依據(jù)《合同法》第 94 條的規(guī)定，違約一經(jīng)成立，解除權(quán)便產(chǎn)生，因而稱轉(zhuǎn)讓方?jīng)]有解除權(quán)缺乏法律根據(jù); 不過，解除權(quán)的行使有時(shí)存在著期限的限制，本案屬于當(dāng)事人約定了解除權(quán)行使的始期為受讓方遲延付款超過 30 日，如此，轉(zhuǎn)讓方在該 30 日之內(nèi)通知受讓方解除合同，不算解除權(quán)的有效行使，不能發(fā)生解除合同的效力。
四、以訴訟方式行使解除權(quán)的效果
實(shí)務(wù)中有觀點(diǎn)認(rèn)為，解除權(quán)人通過訴訟方式行使解除權(quán)，人民法院不應(yīng)支持。顯然，這是沒有法律及法理依據(jù)的斷語。
由于《合同法》沒有明確規(guī)定解除權(quán)行使的方式，《法國民法典》規(guī)定，解除合同必須采取訴訟的方式( 第 1184 條) ，德國民法、日本民法和中國臺(tái)灣“民法”均承認(rèn)訴訟上和訴訟外兩種行使解除權(quán)的方式，(注：史尚寬: 《債法總論》，527 頁，臺(tái)北，榮泰印書館股份有限公司，1978; 孫森焱: 《民法債編總論》( 下冊(cè)) ，628 頁，北京，法律出版社，2006; 劉春堂: 《民法債編通則·契約法總論》( 總第 1 冊(cè)) ，386 頁，臺(tái)北，三民書局有限公司，2001。)我們應(yīng)當(dāng)有底氣地認(rèn)為，在中國現(xiàn)行法上，解除權(quán)的行使，可以采取訴訟外的方式，也可以采取訴訟的方式�！逗贤ā返� 96條第 1 款關(guān)于解除合同應(yīng)當(dāng)通知對(duì)方，合同自通知到達(dá)對(duì)方時(shí)解除的規(guī)定，并不意味著解除權(quán)的行使只能采取訴訟外的方式，也沒有如下的意蘊(yùn): 解除權(quán)人通過訴訟或仲裁請(qǐng)求解除合同場(chǎng)合，載有解除請(qǐng)求的起訴書或仲裁申請(qǐng)書送達(dá)被告( 被申請(qǐng)人) 時(shí)，發(fā)生合同解除的效力。適當(dāng)?shù)慕忉尫椒☉?yīng)是舉輕明重，即連采取訴訟外的方式行使解除權(quán)《合同法》都予以承認(rèn)( 第 96 條第 1款) ，采取訴訟方式行使解除權(quán)，會(huì)更加確定和穩(wěn)妥，更有認(rèn)可的必要。
所謂訴訟方式，在這里包括送達(dá)起訴書、仲裁申請(qǐng)書、答辯狀于相對(duì)人的方式，也包括口頭辯論上攻擊或防御的方式。[5]只要其中含有行使解除權(quán)的意思表示，即為通過訴訟方式行使解除權(quán)。依據(jù)《合同法》第 96 條第 1 款中、后段關(guān)于“合同自通知到達(dá)對(duì)方時(shí)解除。對(duì)方有異議的，可以請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)確認(rèn)解除合同的效力”的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)是自載有解除意思的起訴書、仲裁申請(qǐng)書、答辯狀送達(dá)于相對(duì)人，或載有解除意思的口頭辯論上的攻擊或防御的當(dāng)時(shí)，發(fā)生合同解除的效力。之所以如此，是因?yàn)樵摋l款明確規(guī)定人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)僅僅是確認(rèn)解除合同的效力，并非依職權(quán)裁判合同解除。即便當(dāng)事人在訴訟上為解除合同的意思表示時(shí)，錯(cuò)誤地使用了諸如“訴請(qǐng)法院判決解除合同”或“申請(qǐng)仲裁委員會(huì)裁決解除合同”等表述、用語，主審法院仍應(yīng)認(rèn)定當(dāng)事人主張解除合同的意思表示有效，是在請(qǐng)求相對(duì)人就解除合同的結(jié)果履行其應(yīng)盡的義務(wù)，或是基于合同解除而請(qǐng)求確認(rèn)合同關(guān)系不存在。(注： 參見中華民國最高法院 1947 年上字第 7691 號(hào)判例; 中華民國最高法院 1947 年上字第 7696 號(hào)判例; 劉春堂: 《民法債編通則·契約法總論》( 總第 1 冊(cè)) ，386 － 387頁，臺(tái)北，三民書局有限公司，2001。)至于當(dāng)事人之間就解除合同的意思表示有效與否發(fā)生爭執(zhí)時(shí)，雖然必須訴請(qǐng)法院或仲裁機(jī)構(gòu)裁判，但主審法院或仲裁機(jī)構(gòu)認(rèn)為此項(xiàng)解除合同的意思表示有效的，解除合同的效力仍應(yīng)于此項(xiàng)意思表示達(dá)到相對(duì)人處或?yàn)樗私鈺r(shí)即已發(fā)生，而非自判決或裁決時(shí)始行發(fā)生。(注：參見中華民國最高法院 1934 年上字第 2454 號(hào)判例; 孫森焱: 《民法債編總論》( 下冊(cè)) ，628 頁，北京，法律出版社，2006; 劉春堂: 《民法債編通則·契約法總論》( 總第 1 冊(cè)) ，387 頁，臺(tái)北，三民書局有限公司，2001。)
五、未經(jīng)裁判機(jī)構(gòu)確認(rèn)解除場(chǎng)合的解除效力
在解除權(quán)人未請(qǐng)求裁判機(jī)構(gòu)確認(rèn)解除合同的效力的情況下，是否發(fā)生合同解除的效力? 實(shí)務(wù)部門對(duì)此非常關(guān)注，且意見不一。筆者認(rèn)為，宜區(qū)分情況而作判斷。其一，在解除權(quán)人已經(jīng)向相對(duì)人發(fā)出了解除通知，且該通知已達(dá)到了相對(duì)人的情況下，筆者認(rèn)為，如果解除權(quán)確實(shí)已經(jīng)產(chǎn)生，并具備行使的條件，那么，合同自解除合同的意思表示到達(dá)對(duì)方當(dāng)事人時(shí)解除，不因?qū)Ψ疆?dāng)事人的異議而受影響。這是解除權(quán)為形成權(quán)的性質(zhì)所決定的，此外還可以防止違約方故意提出異議阻礙合同的解除。在舉證責(zé)任的配置上，應(yīng)由解除權(quán)人舉證其享有解除權(quán)并符合解除權(quán)行使的條件。[6]其二，解除權(quán)人此前從未向相對(duì)人發(fā)出解除通知，徑直請(qǐng)求人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)裁判合同解除。于此場(chǎng)合，首先明確，合同解除是當(dāng)事人的行為( 適用情事變更原則的除外) ，而非法院、仲裁機(jī)構(gòu)的行為，因此，只有在解除權(quán)人行使解除權(quán)的情況下，法院、仲裁機(jī)構(gòu)才有權(quán)審核解除權(quán)產(chǎn)生的條件及行使的條件是否具備，若具備則確認(rèn)合同解除，若未具備則不認(rèn)定合同已經(jīng)解除。假如解除權(quán)人并未行使解除權(quán)，在訴訟或仲裁中也不行使解除權(quán)，而是請(qǐng)求法院或仲裁機(jī)構(gòu)裁判合同解除，即使通過釋明，解除權(quán)人仍然堅(jiān)持自己并不行使解除權(quán)，而是請(qǐng)求法院或仲裁機(jī)構(gòu)裁判合同解除，筆者認(rèn)為，法院、仲裁機(jī)構(gòu)無權(quán)依職權(quán)裁判合同解除，不發(fā)生訴爭合同解除的法律效力。其次辨析這樣的意見: 守約方一直未向違約方發(fā)出解除通知，現(xiàn)以訴訟的方式，請(qǐng)求人民法院判決合同解除，應(yīng)自判決生效時(shí)發(fā)生解除的效力。(注：2011 年 7 月 26 日上午，在中國法學(xué)會(huì)民法學(xué)研究會(huì) 2011 年會(huì)及學(xué)術(shù)研討會(huì)的主題發(fā)言中，最高人民法院副院長奚曉明大法官介紹審判實(shí)踐中亟待解決且有爭論的問題時(shí)，談及有些法官持有這種意見。2011 年 7 月 27 日上午，在小組討論會(huì)上，最高人民法院中國應(yīng)用法學(xué)研究所副所長曹守曄法官介紹堅(jiān)持這種意見的諸種理由。)這就是所謂判決生效合同予以解除說。該說是否成立，涉及合同解除場(chǎng)合的損害賠償屬于何種損害賠償、解除權(quán)的屬性、解除權(quán)行使的方式、相對(duì)人對(duì)解除的異議及其期限的定性和定位等諸多問題，茲分析如下:
( 1) 持判決生效合同予以解除說的理由之一是，如果將合同解除的時(shí)間點(diǎn)確定在守約方訴請(qǐng)解除的訴狀副本送達(dá)違約方處的時(shí)刻，損害賠償數(shù)額計(jì)算的開始時(shí)間便是這個(gè)時(shí)刻，在訴訟過程較長的案件中，違約方承擔(dān)的損害賠償額非常巨大，不盡公平; 反之，若將合同解除的開始時(shí)間定在判決生效之時(shí)，便不會(huì)出現(xiàn)這個(gè)問題。對(duì)此，筆者評(píng)論如下: A. 這種看法對(duì)是非有所顛倒，沒有擺正保護(hù)守約方、“懲罰”違約方的位置。本來，違約方?jīng)]有正當(dāng)理由地不履行其債務(wù)，應(yīng)當(dāng)承受不利后果，可是判決生效合同即告解除說卻將該不利后果盡可能地縮小，在不少情況下顯現(xiàn)出債務(wù)人履行合同不如終止合同更為有利，客觀上慫恿了債務(wù)人惡意違約。B. 這種看法實(shí)際上是將合同解除場(chǎng)合的損害賠償定性和定位在因合同解除而發(fā)生的損害賠償了，即采納的是瑞士債務(wù)關(guān)系法的模式。我們知道，關(guān)于違約解除場(chǎng)合的損害賠償，瑞士債務(wù)關(guān)系法采取的是合同解除引發(fā)損害的賠償，而法國民法則奉行債務(wù)不履行的損害賠償，也叫違約損害賠償。假如認(rèn)為中國《合同法》第 97 條后段的規(guī)定采取的是瑞士債務(wù)關(guān)系法的模式，確實(shí)是合同解除的時(shí)間點(diǎn)越早損害賠償?shù)臄?shù)額越高。但是，筆者認(rèn)為，違約解除場(chǎng)合，損害賠償在合同解除前業(yè)已成立并存在，即該損害賠償是違約早晨損害的賠償，它不因合同解除而化為烏有; 否則，就是對(duì)違約方的慫恿，對(duì)守約方保護(hù)不力。中國《合同法》第 97條在立法設(shè)計(jì)時(shí)也是按照違約損害賠償?shù)哪Ｊ教幚淼�。顯然，這種違約損害賠償?shù)臄?shù)額不依合同解除時(shí)間的早晚而發(fā)生變化。就是說，按照違約損害賠償?shù)哪Ｊ郊皩W(xué)說，將合同解除的時(shí)間定在訴狀副本送到違約方處之時(shí)，不會(huì)造成損害賠償數(shù)額增多的結(jié)果，即判決生效合同予以解除說的這個(gè)理由不成立。
( 2) 持判決生效合同予以解除說的理由之二是，守約方有無解除權(quán)，或者雖有解除權(quán)但行使解除權(quán)的條件具備與否，在判決前是不確定的，只有待法院判決才可確定。所以，以載有訴請(qǐng)解除的訴狀副本送達(dá)違約方處為合同解除發(fā)生效力的時(shí)間點(diǎn)不妥當(dāng)。筆者則認(rèn)為，守約方是否享有解除權(quán)，以及解除權(quán)行使的條件具備與否，均為客觀存在，不依法院判決生效與否為轉(zhuǎn)移。法院判決不過是在確認(rèn)合同解除與否這個(gè)客觀事實(shí)。這樣，在守約方確實(shí)享有解除權(quán)，該解除權(quán)行使的條件又具備的情況下，載有訴請(qǐng)解除的訴狀副本送達(dá)違約方處，便是解除權(quán)的行使，便是解除通知，只不過于此場(chǎng)合的解除權(quán)行使采取了訴訟的方式。中國《合同法》第 96 條第 1 款的規(guī)定沒有禁止解除權(quán)的行使采取訴訟的方式，分析第 96 條第 2 款“法律、行政法規(guī)規(guī)定解除合同應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)的，依照其規(guī)定”的文義，可知認(rèn)可了解除權(quán)行使采取行政的、訴訟的方式。既然如此，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)載有訴請(qǐng)解除的訴狀副本送達(dá)違約方處屬于解除通知的一種方式，按照《合同法》第 96 條第 1 款中段的規(guī)定，發(fā)生合同解除的效力。
至于守約方實(shí)際上不享有解除權(quán)，或雖有解除權(quán)但不具備行使的條件，載有訴請(qǐng)解除的訴狀副本即使已經(jīng)送達(dá)違約方處，也不發(fā)生合同解除的效力，是否印證了判決生效合同予以解除說的正確呢? 回答是否定的，因?yàn)橛诖藞?chǎng)合判決合同不解除，同樣是客觀上不具備合同解除的條件，采取訴狀副本送達(dá)違約方處合同解除的理論，也得出同樣的結(jié)論。
總之，判決生效合同予以解除說的第二種理由不成立。
( 3) 持判決生效合同予以解除說的第三種理由是，在守約方直接通知違約方解除合同的情況下，違約方按照法釋[2009]5 號(hào)第 24 條關(guān)于“當(dāng)事人對(duì)合同法第九十六條、第九十九條規(guī)定的合同解除或者債務(wù)抵銷雖有異議，但在約定的異議期限屆滿后才提出異議并向人民法院起訴的，人民法院不予支持; 當(dāng)事人沒有約定異議期間，在解除合同或者債務(wù)抵銷通知到達(dá)之日起三個(gè)月以后才向人民法院起訴的，人民法院不予支持”的規(guī)定，對(duì)解除合同提出了異議，由于該解除異議期限的存在并發(fā)揮作用，使得期限延長了，合同解除發(fā)生效力的時(shí)間點(diǎn)相應(yīng)地后移了，或曰推遲了; 在守約方未直接通知違約方解除合同，而是訴請(qǐng)法院裁判合同解除的情況下，若將合同解除的時(shí)間點(diǎn)確定在訴狀副本送達(dá)違約方處之時(shí)，就是縮短了期限，是將合同解除的時(shí)間點(diǎn)前移了，違背了法釋[2009]5 號(hào)第 24 條的規(guī)定旨在推遲合同解除生效的時(shí)間點(diǎn)的精神實(shí)質(zhì)。這就造成了直接通知解除與訴請(qǐng)解除兩種方式在處理規(guī)則上的不統(tǒng)一，有失權(quán)衡。為貫徹落實(shí)法釋[2009]5 號(hào)第 24 條的規(guī)定旨在推遲合同解除生效的時(shí)間點(diǎn)的精神實(shí)質(zhì)，應(yīng)當(dāng)確立判決生效合同予以解除的觀點(diǎn)，擯棄以載有訴請(qǐng)解除的訴狀副本送達(dá)違約方處作為發(fā)生合同解除效力的時(shí)間點(diǎn)的觀點(diǎn)。
對(duì)此，筆者堅(jiān)決反對(duì)。其實(shí)，解除的異議期限，不具有影響合同解除時(shí)間點(diǎn)的目的及作用，因?yàn)榻獬愖h不成立時(shí)，按照《合同法》第 96 條第 1 款中段的規(guī)定，解除通知到達(dá)違約方處時(shí)發(fā)生解除的效力，不受違約方提出解除異議與否的影響，合同解除的時(shí)間點(diǎn)并非異議提出之時(shí)，亦非異議期限屆滿之時(shí)，更非異議期限屆滿之后。此其一。解除異議成立，表明守約方不享有解除權(quán)或雖有解除權(quán)但不具備行使的條件，當(dāng)然不發(fā)生合同解除的效力。并且，這種不發(fā)生解除的效力，即使違約方未提解除異議，主審法院在審查守約方關(guān)于解除的訴求時(shí)，同樣不會(huì)準(zhǔn)予訴爭合同解除的，不然，就違反了《合同法》第 96 條的規(guī)定及其精神。此其二。分析法釋[2009]5 號(hào)第24 條規(guī)定的文義，絲毫看不出它推遲合同解除生效的時(shí)間點(diǎn)的含義，從保護(hù)守約方、“懲罰”違約方的基本立場(chǎng)出發(fā)，也不可說法釋[2009]5 號(hào)第24 條的規(guī)定具有推遲合同解除生效的時(shí)間點(diǎn)的精神實(shí)質(zhì)。此其三。所以，判決生效合同予以解除說的第三種理由亦不成立。
注釋:
[1]崔建遠(yuǎn)． 論我國的合同解除[J]． 吉林大學(xué)法律系/研究生院法學(xué)碩士學(xué)位論文，1984．
[2]韓 世 遠(yuǎn)． 合 同 法 總 論[M]． 北 京: 法 律 出 版社，2008．
[3]韓世遠(yuǎn)． 履行障礙法的體系[M]． 北京: 法律出版社，2006: 352．
[4]邱聰智． 新訂債法各論( 中) [M]． 北京: 人民大學(xué)出版社，2006．
[5]史尚寬． 債法總論[M]． 臺(tái)北: 榮泰印書館股份有限公司，1978．
[6]崔建遠(yuǎn)． 合同法( 第 3 版) [M]． 北京: 法律出版社，2003．
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