[ 李開國 ]——(2012-2-16) / 已閱18681次
李開國 西南政法大學 教授 , 張銑
關鍵詞: 預約；效力；違約責任；類型化
內容提要: 隨著經(jīng)濟的飛速發(fā)展，全球化的不斷加劇，市場主體相互間依賴程度日趨加深，締約活動日益變得復雜、漫長和艱難。由古典契約法理論所構建起的“要約——承諾”這種帶有“浪漫色彩”的簡單締約方式已不能完全滿足市場主體對締約方式多樣化的需要。其次，在古典契約法下，市場主體在締約階段的權利僅能通過締約過失責任予以保護，而這在實務中早已被證明是不夠的。預約，作為規(guī)制當事人在締約階段權利義務的特別契約，是彌補上述缺陷的重要手段。本文采取類型化處理的進路，通過將實務中名目繁多的預約按照兩層分類標準分別進行討論，并針對此分類標準下的該類型預約規(guī)定了具體的效力及違約責任，以期建立起周延的預約法律制度。
預約，是相對于本約而言的一種特殊合同，它指向本約的締結，誠如鄭玉波先生所言，“預約乃約定將來成立一定契約之契約”[1]。在實際生活中，我們能看到各種名目的預約，如意向書、允諾書、臨時協(xié)議、原則性協(xié)議、諒解備忘錄等等，不一而足。對這些形形色色而又現(xiàn)實存在的預約在法律上應如何處理？我國《合同法》沒有規(guī)定，理論上探討這個問題的文獻雖然不少，但是在我們看來，現(xiàn)有文獻都沒有尋找到構建預約法律制度的合適路徑。
要構建完善的預約法律制度，首先應以預約在《合同法》上的定位作為討論起點。我們認為，雖然預約是合同的一種，但應作為除要約—承諾的經(jīng)典締約模式外的另外一種締約程序。理由除了預約出現(xiàn)在當事人對本約進行締約磋商階段且指向本約的訂立外，更在于傳統(tǒng)締約模型在現(xiàn)代商業(yè)活動中實際作用的弱化。在傳統(tǒng)締約模型中，當事人為了達成最終的合意，總是以一方提出要約，另一方承諾的方式進行，再復雜一點，就是要約，反要約，再反要約……最終以承諾或不承諾告終。不難看出，這是一種適于電傳或郵件進行磋商的模式，具有一定的局限性，更讓人產(chǎn)生這純粹只是一錘子買賣的感覺。雙方締約之前沒有任何關系，締約過程關系也就體現(xiàn)在要約、反要約與承諾之上。這種帶有一點浪漫主義色彩的契約締結過程是在完全獨立對等的不相識的單個人間通過交涉締結的，孤立于契約締結之前和締結之后的社會關系[2]。
進一步說，傳統(tǒng)締約模型是由古典契約法建立的，那時處于17—18世紀的自由資本主義時期，市場主體之間的分工度和依存度并沒有現(xiàn)今的社會高，市場上的商品具有較大的同質性，所能從事的交易活動依賴度較低，交易的復雜程度亦不高，通過這種締約方式完全可以勝任日常交易的需要。從那個時代到現(xiàn)在，整個資本主義社會發(fā)展經(jīng)歷了自由資本主義、壟斷資本主義直至今天的后壟斷資本主義時代，市場環(huán)境已經(jīng)發(fā)生了重大變化。在今天，欲進行交易的主體要訂立契約需要通過反復深入的磋商才能達成，而非簡單的要約、反要約中包含的文字所能承載。交易主體背后的各種關系將在締約過程中不斷影響雙方的行為，在締約磋商階段就可能影響到雙方具體的利益。古典契約理論的要約—承諾模式正日趨為交易主體所拋棄，亟待一種新的締約方式的出現(xiàn)。于是，市場交易中出現(xiàn)了預約，就雙方所達成的一致意見予以固定，對雙方在締約中的權益進行確認和保護。將預約作為要約—承諾外的締約方式，能夠給予當事人更大的締約磋商空間。但是下一個問題隨之而來，在傳統(tǒng)的締約模型中，一方要約另一方承諾就意味著本約的訂立，那么將預約作為要約—承諾模式外的另一締約程序，預約的簽訂是否必然意味著本約的訂立？要對這一問題作出回答，首先必須回答預約的效力是什么，也即預約對當事人到底有什么樣的約束力。然而對效力問題的回答僅是第一步，就完整的法律制度來說，均是法律效力和法律責任相結合的產(chǎn)物，因此還需要考察預約的法律責任。本文對預約的分析也采用傳統(tǒng)路徑，從預約的效力入手進行梳理和分析，并進而將相應的預約效力與責任相對接，形成完整的預約法律制度。
一、預約的效力
現(xiàn)行法學理論中探討預約效力的文獻不在少數(shù)，我們大致進行了梳理，主要有以下四種學說：
(一)必須磋商說
該說主張：“當事人之間一旦締結預約，雙方在未來某個時候對締結本約進行了磋商就履行了預約的義務，是否最終締結本約則非其所問。”[3]意指只要當事人誠信履行了磋商義務，就被視為適當履行了預約義務。
(二)必須締約說
王澤鑒先生持此觀點，他認為：“預約債務人負有訂立本約的義務，權利人得訴請履行，法院命債務人為訂立本約的意思表示，債務人不為意思表示者，視同自判決確定時已為意思表示�！盵4]
(三)區(qū)分說
這種學說是在分析了上述兩種學說的利弊后提出來的。該說認為，“必須磋商說”和“必須締約說”均過于偏向某一方的利益，不利于雙方權利義務的平衡。此外，“必須磋商說”下，一方當事人只要準時按預約的規(guī)定與其他當事人進行協(xié)商就完成了義務履行，這樣很容易流于形式；“必須締約說”在預約中并未就本約主要條款達成合意的情況下強制其締約不能反映當事人的真實意思，不利于意思自治。所以，應當按照預約中涉及本約必要條款完備程度劃分預約的效力。如果必要條款不完備，應適用“必須磋商說”；如果必要條款已完備，應適用“必須締約說”[5]。
(四)所有內容完備的預約視為本約說
該說認為：“如果預約實際上已具備本約之要點而無須另訂本約者，應視為本約�！盵6]“臺灣地區(qū)‘最高法院’1975年臺上字第1567號判例認為：預約系約定將來訂立一定契約(本約)之契約。倘將來系依所訂之契約履行而無須另訂本約者，縱名為預約，仍非預約�！�
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