[ 張雅光 ]——(2012-2-16) / 已閱15608次
3．登記要件主義與登記對抗主義的制度設(shè)計。從經(jīng)濟學(xué)角度，“不同的法律方案實現(xiàn)人們既定目標(biāo)的程度有所不同，但在特定的時空領(lǐng)域人們又只能選擇其中一種。對某種社會關(guān)系是否運用法律手段進行調(diào)整，選擇何種法律規(guī)范，作出某一決策而不作出另一種決策時所放棄的東西，就構(gòu)成了法律的機會成本。”[12]法律的機會成本沒有辦法消除，因為在任何情況下，以任何標(biāo)準選擇都具有多樣性，唯一可作的就是選擇一種“適合”的，這種所謂的“適合”既要符合制度本身的性質(zhì)，又要符合客觀實際情況，還要對所涉及到的價值進行慎重的考量。關(guān)于這一點，學(xué)者早已有所提醒：“我認為，不知道目的地，選擇走哪條路或確定如何走某條路都是無甚意義的；然而，不知道目的地的性質(zhì)，無論選擇走某條路還是確定如何走某條路，卻都有可能把我們引向深淵�！盵13]“任何被稱為法律制度的制度，必須關(guān)注某些超越特定社會結(jié)構(gòu)和經(jīng)濟結(jié)構(gòu)相對性的基本價值。在這些價值中，較為重要的有自由、安全和平等。有關(guān)這些價值的重要序列可能會因時因地而有所不同，這完全取決于一個法律制度的本質(zhì)是原始的、封建的、資本主義的還是社會主義的�！M管社會秩序因社會和經(jīng)濟制度的不同而呈現(xiàn)出不同的表達形式，我卻依然相信，一種完全無視或根本忽視上述基本價值中任何一個價值或多個價值的社會秩序，不能被認為是一種真正的法律秩序�！盵14]
在我國公司登記立法時，在登記效力問題上，是采取登記要件主義還是登記對抗主義，筆者認為應(yīng)區(qū)別不同的情況來對待，將公司登記效力區(qū)分為“設(shè)立時登記事項之效力”和“變更時登記事項之效力”兩種情況分別確定。
第一，設(shè)立時登記事項之效力的確定。在我國，無論是公司還是合伙企業(yè)還是個人獨資企業(yè)抑或是個體工商戶，在登記設(shè)立時，法律所要求進行登記的事項大體相同但略有不同，這些登記事項一般都旨在表征該主體的基本形態(tài)或基本狀況，是為了其他市場主體了解該企業(yè)的基本資料。我國現(xiàn)行立法對于企業(yè)在設(shè)立時哪些事項應(yīng)當(dāng)?shù)怯浻忻鞔_的規(guī)定，而且從立法的規(guī)定及其潛在的含義上，也能看出，對于這些登記事項，大多采取登記生效主義，只有有限公司股東變更，采取了明確的登記對抗主義。問題就此提出：登記要件主義和登記對抗主義對交易關(guān)系保護的理念及側(cè)重點不同，追求的價值目標(biāo)也不相同，那么，設(shè)立時應(yīng)當(dāng)進行登記的事項都應(yīng)當(dāng)或必須采取登記要件主義嗎？從安全、效率、秩序等價值因素進行考量，對設(shè)立時應(yīng)當(dāng)進行登記的事項也應(yīng)當(dāng)區(qū)別對待，即對哪些事項應(yīng)當(dāng)采取登記要件主義，哪些事項應(yīng)當(dāng)采取登記對抗主義，筆者認為，應(yīng)當(dāng)以是否對企業(yè)形態(tài)和基本狀況構(gòu)成實質(zhì)性影響為標(biāo)準。具體為：公司的名稱、住所、法定代表人姓名、注冊資本、實收資本、公司類型、經(jīng)營范圍、營業(yè)期限；合伙企業(yè)的名稱、主要經(jīng)營場所、執(zhí)行事務(wù)合伙人、經(jīng)營范圍、合伙企業(yè)類型、合伙期限；個人獨資企業(yè)的企業(yè)名稱、企業(yè)住所、投資人姓名和居所、出資額和出資方式、經(jīng)營范圍及方式，這些事項對企業(yè)形態(tài)和基本狀況構(gòu)成實質(zhì)性影響，應(yīng)當(dāng)采取登記要件主義。反之，有限責(zé)任公司股東或者股份有限公司發(fā)起人的姓名或者名稱，以及認繳和實繳的出資額、出資時間、出資方式；合伙企業(yè)合伙人姓名或者名稱及住所、承擔(dān)責(zé)任方式、認繳或者實際繳付的出資數(shù)額、繳付期限、出資方式和評估方式；個人獨資企業(yè)聘任的經(jīng)理等，這些事項對企業(yè)形態(tài)和基本狀況不構(gòu)成實質(zhì)性影響，應(yīng)當(dāng)采取登記對抗主義。
第二，變更時登記事項之效力的確定。企業(yè)在經(jīng)營過程中，登記事項發(fā)生變化是不可避免的，依據(jù)法律規(guī)定，登記事項發(fā)生變化后，應(yīng)到登記機關(guān)辦理變更登記。但是，在現(xiàn)實生活中，很多企業(yè)登記事項發(fā)生了變化也不去辦理變更登記，同時，企業(yè)登記事項發(fā)生變化的時間和辦理變更登記的時間有所不同，應(yīng)以哪一個時間作為發(fā)生法律效力的時間，在法律上應(yīng)當(dāng)作出明確的規(guī)定。筆者認為，順承上述關(guān)于設(shè)立登記效力確定的標(biāo)準，原則上在設(shè)立登記時采取登記要件主義的事項，在發(fā)生變更時，也應(yīng)當(dāng)自辦理變更登記之日起生效，即登記要件主義；在設(shè)立時采取登記對抗主義的登記事項，在發(fā)生變化時，變更登記的效力應(yīng)當(dāng)采取登記對抗主義。但也應(yīng)當(dāng)有例外，有一些登記事項，在企業(yè)設(shè)立時對企業(yè)形態(tài)和基本狀況構(gòu)成實質(zhì)性影響，所以在設(shè)立時將其作為登記要件主義狀態(tài)下的事項，但在經(jīng)營過程中，這些事項對企業(yè)的形態(tài)或基本狀況已經(jīng)不起決定性作用，在這種情況下，應(yīng)當(dāng)充分尊重企業(yè)的自治，企業(yè)一旦自主決定作出變更，該變更即應(yīng)產(chǎn)生法律效力，不應(yīng)以登記作為生效的要件，這些事項如公司法定代表人姓名、經(jīng)營范圍、合伙企業(yè)執(zhí)行事務(wù)合伙人、經(jīng)營范圍等。
（三）撤銷登記效力之確定
被撤銷的公司登記是自始無效還是被撤銷時起無效，現(xiàn)有法律沒有給出答案。關(guān)于這個問題，在實踐中有兩種不同的觀點：第一種觀點認為，被撤銷的公司登記自始無效，即自登記時起就無效。第二種觀點則認為，被撤銷的公司登記自被撤銷之時起無效。[15]
筆者認為，在我國未來的公司登記立法中應(yīng)明確規(guī)定被撤銷的公司登記自被撤銷之時起無效，即撤銷登記不應(yīng)具有溯及既往的效力。理由是：（1）公司登記是一種以公權(quán)力為手段、由行政機關(guān)發(fā)布的旨在為社會公眾服務(wù)的公共信息，為了避免信息瑕疵而給公眾的信賴造成疑惑，一般法律都賦予公司登記以公信力。公司登記公信力含指即便登記信息不真實對信賴登記信息的第三人也加以保護，因此，對公司登記的信賴實際上暗含著對法律的信賴。在這種情況下，由于公司登記自身存在問題而被登記機關(guān)撤銷，那么對曾經(jīng)信賴登記的第三人仍然不能否認登記的效力，否則，會與登記公信力產(chǎn)生矛盾。（2）公司登記被撤銷都具有法定的原因，法律雖然規(guī)定了撤銷公司登記的原因，但《行政許可法》、《公司法》和《公司登記管理條例》等，均未對撤銷的期限作出規(guī)定，這就意味著被撤銷公司登記的商事主體可能已經(jīng)存續(xù)久遠。公司登記是一種公共信息，時間越長產(chǎn)生的影響會越大，依此登記信息而形成的法律關(guān)系越加復(fù)雜，如果公司登記被撤銷具有溯及既往的效力，那么，相應(yīng)的法律關(guān)系就會因此而改變或處于效力需要重新確定之狀態(tài)，這勢必會造成法律關(guān)系的復(fù)雜和權(quán)利義務(wù)關(guān)系的混亂，不符合市場經(jīng)濟對法律高效、安全的要求。
公司登記效力是我國公司登記立法必須面對的問題，在將公司登記作為經(jīng)濟管理手段或市場準入工具的時代，公司登記效力這種重在體恤民事法律關(guān)系、體現(xiàn)民事權(quán)利保護精神的法律問題不被納入立法視野或者被有意無意回避是可以理解的。但在當(dāng)下的今天，受注重私人權(quán)利維護或私權(quán)至上理念的影響，如果公司登記立法仍然回避登記效力問題，那么，以信息服務(wù)為主要功能的這種公共服務(wù)就將會蛻變?yōu)樽云燮廴撕妥骼O自縛的形式化工具，公司登記將失去其應(yīng)有的意義。
注釋:
[1]（1）有學(xué)者依效力針對的對象來進行劃分，將其分為對申請登記的商事主體的效力、對第三人的效力、對其他利害關(guān)系人的效力。參見田東平、陳敦：《論商業(yè)登記的法律效力》，《北京工商大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2002年第6期；趙萬一主編：《商法學(xué)》，法律出版社2001年版，第167—169頁。與這種分類相類似的還有，將企業(yè)登記的效力分為企業(yè)登記的對內(nèi)效力和對外效力。其中對外效力包括對第三人的效力和對國家機關(guān)的效力。詳見王斐民：《論企業(yè)登記的法律效力》，《中國民商法律網(wǎng)》，網(wǎng)址：www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id＝23769。 （2）也有學(xué)者將公司登記的效力區(qū)分為：公司登記的一般效力和公司登記的特殊效力，公司登記的特殊效力指創(chuàng)設(shè)效力、彌補效力、宣告效力、免責(zé)效力。郭富青：《論公司登記制度的若干法律問題—一兼論我國公司登記的改革與完善》，載《甘肅政法學(xué)院學(xué)報》2002年第6期；[日]龍?zhí)锕?jié)編：《商法略說》，謝次昌譯，甘肅人民出版社1985年版，第22頁。（3）也有學(xué)者將公司登記的效力區(qū)分為：公信（示）效力和特殊效力，特殊效力包括創(chuàng)設(shè)效力、彌補效力和附隨效力。樊濤、王延川：《商法總論》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2006年版，第257頁。
[2]張國鍵著：《商事法論》，臺灣地區(qū)三民書局1980年版，第94頁。
[3]董洪之、華國強：《論企業(yè)登記公示制度》，《廣東職業(yè)技術(shù)師范學(xué)院學(xué)報》，1999年第3期。
[4]有些國家并不承認登記對抗力的積極后果，因為此種推定知悉對第三人很不利，認為登記公告不當(dāng)然具有對第三人的積極對抗力，只要第三人舉證證明自己有正當(dāng)理由不知曉公司登記公告事項即可。德國傾向于承認登記對抗力的積極后果，在登記公告后的15日之內(nèi)，商事主體的登記公告不當(dāng)然對第三人形成積極對抗力，只要第三人舉證證明自己不知曉登記事項。而在登記公告15日之后，商事主體的登記公告將獲得對第三人的積極對抗力。然而，有學(xué)者提出，這種法律上的推定知悉以及時間長短的界定是否科學(xué)很值得懷疑。
[5]侯帆：《公司登記的效力問題探究》，《江蘇商論》，2005年第2期。
[6]馬栩生著：《登記公信力研究》，人民法院出版社2006年版，第31頁。
[7] C. W．卡納理斯著：《德國商法》，法律出版社2006年版，第75頁。
[8]依據(jù)是國家工商局在《關(guān)于股權(quán)轉(zhuǎn)讓有一關(guān)問題的答復(fù)》（工商企字[2000]第262號）“股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)，出讓人與受讓人簽訂轉(zhuǎn)讓協(xié)議后，受讓人直接支付出讓人已繳付的出資額，不必再向公司重新人資，經(jīng)公司變更登記后成為公司股東”的規(guī)定，有人認為股權(quán)轉(zhuǎn)讓的生效時間應(yīng)從辦理工商變更登記之日起生效。筆者認為，上商局的《關(guān)于股權(quán)轉(zhuǎn)讓問題的答復(fù)》規(guī)定與新《公司法》第33條第2款：“記載于股東名冊的股東，可以依股東名冊行使股東權(quán)利”的規(guī)定相悖，根據(jù)法律文件的位階和新舊，應(yīng)以《公司法》的規(guī)定為準。
[9]梁治平編：《國家、市場、社會：當(dāng)代中國的法律與發(fā)展》，中國政法大學(xué)出版社2006年版，第119頁。
[10]卡爾·拉倫茨著：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，臺灣地區(qū)五南圖書出版公司1996年版，第392頁。
[11]季衛(wèi)東：“法治與普遍信任—關(guān)于中國秩序原理重構(gòu)的法社會學(xué)視角”，《法哲學(xué)與社會學(xué)論叢》2006年第1期，北京大學(xué)出版社。
[12]馮玉軍著：《法律與經(jīng)濟推理—尋求中國問題的解決》，經(jīng)濟科學(xué)出版社2008年版，第130頁。
[13]鄧正來：《社會學(xué)法理學(xué)中的“社會”神－—龐德法律理論的研究和批判》，《中外法學(xué)》，2003年第3期。
[14] E·博登海默著：《法理學(xué)、法律哲學(xué)與法律方法》，中國政法大學(xué)出版社1998年版，前言。
[15]于建春、尚春旺：“如何認識撤銷登記的效力和性質(zhì)”，《中國工商報》2009年10月13日法律實務(wù)版。
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