[ 陳召利 ]——(2012-11-27) / 已閱15886次
【原創(chuàng)】中國公民可以成為外商投資的企業(yè)的股東嗎？
筆者經(jīng)常接到咨詢，中國公民可以成為外商投資的企業(yè)的股東嗎？或者說，中國公民可以和外國投資者共同出資設(shè)立企業(yè)嗎？很多人想當(dāng)然地認為，當(dāng)然不可以。事實上，我們應(yīng)當(dāng)區(qū)別對待。根據(jù)中國現(xiàn)行法律規(guī)定，外商投資的企業(yè)可以分為兩大類：外商投資企業(yè)和外商投資合伙企業(yè)。對于外商投資企業(yè)來說，答案通常是否定的，但是，在特定情形下，中國公民不僅可以成為外商投資企業(yè)的中方股東，而且可以成為外商投資企業(yè)的外方股東（很多人對此難以置信！）。而對于外商投資合伙企業(yè)來說，答案毫無疑問是肯定的。本文將結(jié)合中國現(xiàn)行法律規(guī)定，作簡要分析，供參考。
一、外商投資企業(yè)之一般規(guī)定
1、中華人民共和國中外合資經(jīng)營企業(yè)法
第一條規(guī)定，“中華人民共和國為了擴大國際經(jīng)濟合作和技術(shù)交流，允許外國公司、企業(yè)和其它經(jīng)濟組織或個人(以下簡稱外國合營者)，按照平等互利的原則，經(jīng)中國政府批準，在中華人民共和國境內(nèi)，同中國的公司、企業(yè)或其它經(jīng)濟組織(以下簡稱中國合營者)共同舉辦合營企業(yè)。”
從該條規(guī)定可知，中外合作經(jīng)營企業(yè)將外國合營者限制為外國公司、企業(yè)和其他經(jīng)濟組織或個人，將中國合營者限制為中國的公司、企業(yè)或其它經(jīng)濟組織，不包括中國公民。
2、中華人民共和國外資企業(yè)法
第一條規(guī)定，“為了擴大對外經(jīng)濟合作和技術(shù)交流，促進中國國民經(jīng)濟的發(fā)展，中華人民共和國允許外國的企業(yè)和其他經(jīng)濟組織或者個人（以下簡稱外國投資者）在中國境內(nèi)舉辦外資企業(yè)，保護外資企業(yè)的合法權(quán)益。”
從該條規(guī)定可知，外資企業(yè)將外國投資者限制為外國的企業(yè)和其他經(jīng)濟組織或者個人，不包括中國公民。
3、中華人民共和國中外合作經(jīng)營企業(yè)法
第一條規(guī)定，“為了擴大對外經(jīng)濟合作和技術(shù)交流，促進外國的企業(yè)和其他經(jīng)濟組織或者個人（以下簡稱外國合作者）按照平等互利的原則，同中華人民共和國的企業(yè)或者其他經(jīng)濟組織（以下簡稱中國合作者）在中國境內(nèi)共同舉辦中外合作經(jīng)營企業(yè)（以下簡稱合作企業(yè)），特制定本法。”
從該條規(guī)定可知，中外合作經(jīng)營企業(yè)將外國合作者限制為外國的企業(yè)和其他經(jīng)濟組織或者個人，將中國合作者限制為中華人民共和國的企業(yè)或者其他經(jīng)濟組織，不包括中國公民。
4、關(guān)于設(shè)立外商投資股份有限公司若干問題的暫行規(guī)定（對外貿(mào)易經(jīng)濟合作部令[1995]第1號）
第一條 為進一步擴大國際經(jīng)濟技術(shù)合作和交流，引進外資，促進社會主義商品經(jīng)濟的發(fā)展，外國的公司、企業(yè)和其他經(jīng)濟組織或個人（以下簡稱外國股東），按照平等互利的原則，可與中國的公司、企業(yè)或其他經(jīng)濟組織（以下簡稱中國股東）在中國境內(nèi)，共同舉辦外商投資股份有限公司（以下簡稱公司）。
外商投資股份有限公司為外商投資企業(yè)的一種形式，適用中國法律、法規(guī)對于外商投資企業(yè)的有關(guān)規(guī)定。所謂外商投資股份有限公司，是指依中國法律規(guī)定設(shè)立的，全部資本由等額股份構(gòu)成，股東以其所認購的股份對公司承擔(dān)責(zé)任，公司以全部財產(chǎn)對公司債務(wù)承擔(dān)責(zé)任，中外股東共同持有公司股份，外國股東購買并持有的股份占公司注冊資本25％以上的企業(yè)法人。從該條規(guī)定可知，外商投資股份有限公司將外國股東限制為外國的公司、企業(yè)和其他經(jīng)濟組織或個人，將中國股東限制為中國的公司、企業(yè)或其他經(jīng)濟組織，不包括中國公民。
綜合以上規(guī)定來看，中國公民似乎不可能成為外商投資企業(yè)的股東。但是，如果符合滿足特殊條件，中國公民是可以成為外商投資企業(yè)的股東的。
二、外商投資企業(yè)之特別規(guī)定
1、中國公民作為外商投資企業(yè)的中方股東之特別規(guī)定
（1）關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定（商務(wù)部令2009年第6號）
第五十四條 被股權(quán)并購境內(nèi)公司的中國自然人股東，經(jīng)批準，可繼續(xù)作為變更后所設(shè)外商投資企業(yè)的中方投資者。
外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)可以采取兩種方式：股權(quán)并購和資產(chǎn)并購。所謂股權(quán)并購，是指外國投資者購買境內(nèi)非外商投資企業(yè)（即境內(nèi)公司）股東的股權(quán)或認購境內(nèi)公司增資，使該境內(nèi)公司變更設(shè)立為外商投資企業(yè)；所謂資產(chǎn)并購，是指外國投資者設(shè)立外商投資企業(yè)，并通過該企業(yè)協(xié)議購買境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)且運營該資產(chǎn)，或，外國投資者協(xié)議購買境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)，并以該資產(chǎn)投資設(shè)立外商投資企業(yè)運營該資產(chǎn)。從該條規(guī)定可知，如中國公民原屬于中國非外商投資企業(yè)（即境內(nèi)公司）的股東，因外國投資者股權(quán)并購境內(nèi)公司的原因?qū)е轮袊癯蔀樽兏笸馍掏顿Y企業(yè)的中方投資者的，該中方投資者的股東身份可以保留。
（2）商務(wù)部辦公廳關(guān)于答復(fù)浙江向日葵光能科技股份有限公司向境內(nèi)管理層人員增發(fā)股份問題的函（商辦資函〔2009〕173號）
現(xiàn)行外商投資企業(yè)法律法規(guī)和規(guī)章對已設(shè)立的外商投資股份公司向境內(nèi)自然人定向增發(fā)股份無禁止性規(guī)定。
從該批復(fù)所知，雖然中國公民不得作為設(shè)立外商投資股份有限公司的發(fā)起人，但可以在公司成立后通過增資方式成為外商投資股份有限公司的中方股東。
2、中國公民作為外商投資企業(yè)的外方股東之特別規(guī)定
（1）國務(wù)院關(guān)于鼓勵華僑和香港澳門同胞投資的規(guī)定（國務(wù)院令第64號）
第五條 華僑、港澳投資者在境內(nèi)投資舉辦擁有全部資本的企業(yè)、合資經(jīng)營企業(yè)和合作經(jīng)營企業(yè)（以下統(tǒng)稱華僑、港澳同胞投資企業(yè)），除適用于本規(guī)定外，參照執(zhí)行國家有關(guān)涉外經(jīng)濟法律、法規(guī)的規(guī)定，享受相應(yīng)的外商投資企業(yè)待遇。
華僑、港澳投資者在境內(nèi)進行其他形式的投資，以及在境內(nèi)沒有設(shè)立營業(yè)機構(gòu)而有來源于境內(nèi)的股息、利息、租金、特許權(quán)使用費和其他所得，除適用本規(guī)定外，也可以參照執(zhí)行國家有關(guān)涉外經(jīng)濟法律、法規(guī)的規(guī)定。
（2）中華人民共和國中外合作經(jīng)營企業(yè)法實施細則
第五十七條 香港、澳門、臺灣地區(qū)的公司、企業(yè)和其他經(jīng)濟組織或者個人以及在國外居住的中國公民舉辦合作企業(yè)，參照本實施細則辦理。
（3）外資企業(yè)法實施細則
第八十二條 香港、澳門、臺灣地區(qū)的公司、企業(yè)和其他經(jīng)濟組織或者個人以及在國外居住的中國公民在大陸設(shè)立全部資本為其所有的企業(yè)，參照本實施細則辦理。
（4）關(guān)于外商投資的公司審批登記管理法律適用若干問題的執(zhí)行意見（工商外企字[2006]81號）
二十八、臺灣地區(qū)、香港特別行政區(qū)、澳門特別行政區(qū)的投資者、定居在國外的中國公民（華僑）投資設(shè)立的公司，以及外商投資的投資性公司、外商投資的創(chuàng)業(yè)投資公司投資設(shè)立的公司，其審批登記管理參照適用本意見。
從以上規(guī)定可知，定居在國外的中國公民（華僑）投資設(shè)立的公司，參照執(zhí)行中國有關(guān)涉外經(jīng)濟法律、法規(guī)的規(guī)定，可以享受相應(yīng)的外商投資企業(yè)待遇。也就是說，當(dāng)中國公民定居在國外成為華僑后，可以參照外國投資者的身份設(shè)立外商投資企業(yè)，成為外商投資企業(yè)的外方股東。根據(jù)國務(wù)院僑務(wù)辦公室《關(guān)于界定華僑外籍華人歸僑僑眷身份的規(guī)定》（國僑發(fā)[2009]5號）的規(guī)定，華僑是指定居在國外的中國公民。“定居”是指中國公民已取得住在國長期或者永久居留權(quán)，并已在住在國連續(xù)居留兩年，兩年內(nèi)累計居留不少于18個月。中國公民雖未取得住在國長期或者永久居留權(quán)，但已取得住在國連續(xù)5年以上（含5年）合法居留資格，5年內(nèi)在住在國累計居留不少于30個月，視為華僑。中國公民出國留學(xué)（包括公派和自費）在外學(xué)習(xí)期間，或因公務(wù)出國（包括外派勞務(wù)人員）在外工作期間，均不視為華僑。
需要注意的是，由于中國不承認雙重國籍，定居外國的中國公民，自愿加入或取得外國國籍的，即自動喪失中國國籍。
三、外商投資合伙企業(yè)之規(guī)定
1、外國企業(yè)或者個人在中國境內(nèi)設(shè)立合伙企業(yè)管理辦法
第二條 本辦法所稱外國企業(yè)或者個人在中國境內(nèi)設(shè)立合伙企業(yè)，是指2個以上外國企業(yè)或者個人在中國境內(nèi)設(shè)立合伙企業(yè)，以及外國企業(yè)或者個人與中國的自然人、法人和其他組織在中國境內(nèi)設(shè)立合伙企業(yè)。
第三條 外國企業(yè)或者個人在中國境內(nèi)設(shè)立合伙企業(yè)，應(yīng)當(dāng)遵守《合伙企業(yè)法》以及其他有關(guān)法律、行政法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定，符合有關(guān)外商投資的產(chǎn)業(yè)政策。
外國企業(yè)或者個人在中國境內(nèi)設(shè)立合伙企業(yè)，其合法權(quán)益受法律保護。
國家鼓勵具有先進技術(shù)和管理經(jīng)驗的外國企業(yè)或者個人在中國境內(nèi)設(shè)立合伙企業(yè)，促進現(xiàn)代服務(wù)業(yè)等產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。
外商投資合伙企業(yè)為外國投資者在中國投資提供了一個新的選擇方式，它不屬于外商投資企業(yè)，二者既有所不同，又存在一定聯(lián)系。一方面二者均為外國企業(yè)或者個人在中國境內(nèi)設(shè)立的企業(yè)，均需要符合中國有關(guān)外商投資的產(chǎn)業(yè)政策；另一方面，與外商投資企業(yè)不同，外商投資合伙企業(yè)無需取得外商投資企業(yè)批準證書，可以直接向國家工商登記機關(guān)辦理企業(yè)登記。從該條規(guī)定可知，外商投資合伙企業(yè)的外方投資者包括外國企業(yè)和個人，中方投資者不僅包括中國法人和其他組織，還包括中國公民，這有別于外商投資企業(yè)遵循的禁止中國公民作為中方投資者的一般原則。筆者認為，允許中國公民作為中方投資者與外國投資者共同出資設(shè)立外商投資企業(yè)將是大勢所趨且為期不遠，讓我們拭目以待。
作者：陳召利 來源：www.law-god.com
