[ 馮興吾 ]——(2003-9-7) / 已閱25941次
證據(jù)保全公證程序問題研究
馮興吾 康峰 馮大斌
內(nèi)容摘要：證據(jù)保全是基于客觀上的需要，以便對(duì)證據(jù)的內(nèi)容和形式加以固定、保存的一種特別程序。本文試探討證據(jù)保全公證的范圍、條件、程序、效力等問題。
關(guān)鍵詞：證據(jù)保全 公證 程序 效力
一、證據(jù)保全公證程序的概念
證據(jù)保全作為一種制度創(chuàng)于寺院法，后繼受德國普通法并沿傳至今，為許多國家立法所采用。德國民事訴訟法雖然沒有直接采納證據(jù)保全制度，但是出于實(shí)際需要也并不禁止這種制度，并且在學(xué)理上一般也支持這種制度。我國學(xué)者認(rèn)為，證據(jù)保全就是在起訴前或者起訴后，還沒有調(diào)查證據(jù)以前，預(yù)先采取的一種保全措施。而本文提出的證據(jù)保全公證程序是公證機(jī)構(gòu)基于客觀上的急迫需要，在訴訟前就特定證據(jù)材料預(yù)先加以調(diào)查，以便對(duì)證據(jù)的形式和內(nèi)容加以固定、保存的一種特別程序。
二、證據(jù)保全公證的范圍和方法
由于刑法和民法對(duì)證據(jù)的定義、采集和認(rèn)定的規(guī)定不完全一致，考慮到公證機(jī)構(gòu)本身的法律性質(zhì)，本文認(rèn)為，證據(jù)保全的范圍應(yīng)當(dāng)限定在民事證據(jù)的范圍內(nèi)，也可包括一些行政訴訟中的證據(jù)。證據(jù)保全公證的范圍具體是指法律、法規(guī)規(guī)定或公證實(shí)務(wù)中對(duì)何種證據(jù)可以采取公證保全措施。在公證實(shí)踐中，有關(guān)證據(jù)保全公證的措施和方法，因不同的證據(jù)而有不同的保存和固定的方式。如對(duì)證人證言的證據(jù)保全公證，可以采取制作證人證言筆錄或錄音的方式；對(duì)物證或有關(guān)場所現(xiàn)狀的證據(jù)保全公證，因物證或有關(guān)的具體情況不同，既可以通過勘驗(yàn)制作筆錄、繪圖、拍照或攝像，也可以保存原物。
本文認(rèn)為證據(jù)保全公證的方法主要區(qū)別于以下兩種情況：
一種是法律上沒有明確的限定，主要采取列舉式；《房屋拆遷證據(jù)保全公證細(xì)則》第10條規(guī)定：“辦理房屋拆遷證據(jù)保全公證，公證員應(yīng)當(dāng)客觀、全面地記錄被拆遷房屋的現(xiàn)場狀況，收集、提取有關(guān)證據(jù)。應(yīng)該根據(jù)被保全對(duì)象的不同特點(diǎn)，采取勘測、拍照、攝像等方式進(jìn)行證據(jù)保全�！�
另一種是并不設(shè)定明確的限制，由公證機(jī)構(gòu)根據(jù)具體情況采取必要的方法和措施，以達(dá)到固定、保全證據(jù)的目的。1994年8月26日，司法部、國家版權(quán)局《關(guān)于在查處著作權(quán)侵權(quán)案件中發(fā)揮公證作用的聯(lián)合通知》（以下簡稱《聯(lián)合通知》）指出公證機(jī)構(gòu)在辦理著作權(quán)證據(jù)保全公證時(shí)，有權(quán)根據(jù)當(dāng)事人的要求和被保全對(duì)象的不同特點(diǎn)，采取購買或索取實(shí)物，現(xiàn)場拍照、攝像，詢問證人、記錄或錄制證人證言等保全方式，全面客觀地反映客觀真實(shí)情況。
三、證據(jù)保全公證的要件
證據(jù)保全公證的要件有實(shí)質(zhì)要件與程序要件之分。證據(jù)保全公證的實(shí)質(zhì)要件是已有發(fā)生證據(jù)滅失的可能或妨礙使用之隱患或經(jīng)對(duì)方當(dāng)事人同意。證據(jù)保全公證的程序要件是一般應(yīng)在訴訟前提出申請(qǐng)。
一般認(rèn)為，凡向公證機(jī)構(gòu)提出證據(jù)保全公證的申請(qǐng)，應(yīng)具備以下條件：
1、證據(jù)有滅失或難以取得的可能。
證據(jù)由于時(shí)過境遷或其他原因，有可能滅失、失真或難以取得。如病人身患疾病有死亡的可能；有關(guān)單位因拆遷需要申辦證據(jù)保全公證；作為證據(jù)的物品將腐壞、變質(zhì)，隨時(shí)都有可能失去證據(jù)作用的情況下，應(yīng)當(dāng)及時(shí)將物品的外形、特征等制成筆錄，并將物品進(jìn)行處理。
除以上客觀情況外，還有來自人為的因素。如有可能發(fā)生證據(jù)被銷毀、涂損、掩埋、轉(zhuǎn)移等情況，以致日后訴訟時(shí)或查處案件時(shí)影響人民法院或行政執(zhí)法機(jī)構(gòu)對(duì)糾紛的正確審理。所以，為有效地利用證據(jù)認(rèn)定案情，維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，有關(guān)機(jī)關(guān)和個(gè)人應(yīng)當(dāng)依法申請(qǐng)辦理證據(jù)保全公證。
2、必須對(duì)涉及案件事實(shí)的現(xiàn)狀予以確定，且申請(qǐng)人與該案有利害關(guān)系。
由于隨著時(shí)間的推移，自然條件的變化或者其他原因，一些證據(jù)本身可能消滅或難以取得。所以，公證機(jī)構(gòu)在辦理保全證據(jù)過程中應(yīng)當(dāng)指導(dǎo)、督促當(dāng)事使用法律允許的方式對(duì)保全對(duì)象進(jìn)行證據(jù)保全。如當(dāng)事人陳述、現(xiàn)場勘驗(yàn)經(jīng)過等，不可能長期而又準(zhǔn)確地留存于人們的記憶中，如果不及時(shí)辦理證據(jù)保全公證，用文字記錄下來或者錄音、攝像，事后就可能遺忘；有的物品、痕跡不可能長期保持不變，如房屋的座落、四至、房屋性質(zhì)、結(jié)構(gòu)、層次、面積、新舊程序、層面及地面質(zhì)地、附屬設(shè)施等，如果不拍照或繪圖并用文字把它們的原始狀況詳細(xì)記錄下來，房屋一旦被拆遷，就無法了解其現(xiàn)狀。
四、證據(jù)保全公證的管轄
�、濉⑵鹪V前的管轄
為了調(diào)查便利的需要，申請(qǐng)證據(jù)保全公證在起訴前應(yīng)向證人居住地或證物所在地公證機(jī)構(gòu)申請(qǐng)。當(dāng)然，根據(jù)我國《民事訴訟法》第74條的規(guī)定：“在證據(jù)可能滅失或者難以取得的情況下，訴訟參與人可以向人民法院申請(qǐng)保全證據(jù)，人民法院也可以主動(dòng)采取保全措施�！憋@然，人民法院也可以辦理證據(jù)保全。但是，本文認(rèn)為，在訴訟前證據(jù)保全中，應(yīng)當(dāng)以申請(qǐng)人向公證機(jī)構(gòu)提出證據(jù)保全公證為宜。這是因?yàn)椋?br>
1、我國現(xiàn)行立法規(guī)定，對(duì)經(jīng)過法定程序公證證明的法律行為、法律事實(shí)和文書賦予充分的證明效力。《中華人民共和國公證暫行條例》第4條的規(guī)定，公證機(jī)構(gòu)有權(quán)“保全證據(jù)”，公證機(jī)構(gòu)辦理證據(jù)保全公證應(yīng)在訴訟尚未形成之前進(jìn)行，并且只能根據(jù)當(dāng)事人的申請(qǐng)。我國《民事訴訟法》第67條規(guī)定規(guī)定：“經(jīng)過法定程序公證證明的法律行為、法律事實(shí)和文書，人民法院應(yīng)當(dāng)作為認(rèn)定事實(shí)的根據(jù)。但有相反證據(jù)足以推翻公證證明的除外。”最高人民法院《關(guān)于適用＜中華人民共和國民事訴訟法＞若干問題的意見》第75條第5項(xiàng)也規(guī)定，已為有效公證書所證明的事實(shí)，在訴訟中當(dāng)事人無需舉證。
2、訴訟前對(duì)證據(jù)保全的公證并不僅限于訴訟之目的。如著作權(quán)行政管理部門在依法查處著作權(quán)侵權(quán)行為時(shí)，通過證據(jù)保全公證，保證證據(jù)的客觀真實(shí)性，有利于有力查處侵犯著作權(quán)行為，有得于有效地打擊侵權(quán)行為，保護(hù)著作權(quán)人的合法權(quán)益，也有利于在行政訴訟中的有效舉證。
3、與時(shí)俱進(jìn)，突破在長期計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下形成的“以法院為中心發(fā)現(xiàn)案件客觀事實(shí)”的前蘇聯(lián)傳統(tǒng)證據(jù)理論體系的框框。當(dāng)事人真正成為訴訟的主體，有權(quán)決定訴訟的實(shí)體內(nèi)容，法院站在中立立場上進(jìn)行審判，既有助于審判制度的改革，使法院在訴訟前的職能弱化，以減其工作負(fù)荷，又有助于強(qiáng)化公證機(jī)構(gòu)職能作用使其不斷適應(yīng)社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)的要求�！�
�、�、起訴后的管轄
證據(jù)保全公證在起訴后向公證機(jī)構(gòu)提出的，在傳統(tǒng)做法上，公證機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)拒辦，并告知應(yīng)向受訴人民法院提出。因?yàn)�，�?dāng)事人在起訴后申請(qǐng)證據(jù)保全需要，由人民法院審查做出是否準(zhǔn)許保全的裁定；人民法院也可以主動(dòng)采取保全措施。當(dāng)訴訟屬于第一審時(shí)，向一審法院提出，當(dāng)訴訟屬于第二審時(shí)，應(yīng)向二審法院提出。但本文認(rèn)為，隨著我國法院在民事審判制度改革的不斷推進(jìn)，我國法院在民事審判過程的訴訟結(jié)構(gòu)已逐步從“強(qiáng)式職權(quán)主義”向“當(dāng)事人主義”過渡，對(duì)當(dāng)事人來說，舉證的責(zé)任加重，而且為了取得質(zhì)證過程中主動(dòng)，當(dāng)事人往往需要一個(gè)中介機(jī)構(gòu)來證明其證據(jù)的客觀、真實(shí)和合法性。所以，對(duì)于一些訴訟中的保全證據(jù)，公證機(jī)構(gòu)也應(yīng)當(dāng)可以適當(dāng)介入，例如房屋強(qiáng)制拆遷前的保全，往往就是在訴訟中進(jìn)行的。
五、證據(jù)保全公證的申請(qǐng)
�、�、申請(qǐng)的主體
證據(jù)保全公證程序是根據(jù)當(dāng)事人的申請(qǐng)而開始的。如《房屋拆遷證據(jù)保全公證細(xì)則》第5條規(guī)定：“房屋拆遷證據(jù)保全公證申請(qǐng)人是拆遷人或被拆遷人，房屋拆遷主管部門也可以作為申請(qǐng)人�！�
�、妗⑸暾�(qǐng)的程式
申請(qǐng)的程式是指申請(qǐng)人向公證機(jī)構(gòu)以何種形式提出證據(jù)保全公證的申請(qǐng)，以及在特定條件下應(yīng)列明或表明何種事項(xiàng)。
向公證機(jī)構(gòu)提出申請(qǐng)的當(dāng)事人并無限制性規(guī)定，可以是公民、法人或其它組織，但應(yīng)當(dāng)符合《公證程序規(guī)則》第17條第1款的規(guī)定，即“㈠申請(qǐng)人與申請(qǐng)公證的事項(xiàng)有利害關(guān)系；㈡申請(qǐng)人之間對(duì)申請(qǐng)公證的事項(xiàng)無爭議；㈢申請(qǐng)公證的事項(xiàng)符合規(guī)定條件的，屬于公證處的業(yè)務(wù)范圍；㈣申請(qǐng)公證的事項(xiàng)屬于本公證處管轄�！惫C機(jī)構(gòu)應(yīng)予受理，并書面通知申請(qǐng)人；不符合規(guī)定條件，公證機(jī)構(gòu)應(yīng)作出不予受理的決定，書面通知申請(qǐng)人并告知對(duì)拒絕受理不服的行政復(fù)議程序。《房屋拆遷證據(jù)保全公證細(xì)則》第7條第3款的規(guī)定：“受理或拒絕受理的決定，應(yīng)在申請(qǐng)人依據(jù)本細(xì)則正式提出申請(qǐng)后的七日內(nèi)作出”。之所以作出七日的規(guī)定，也正是防止證據(jù)可能滅失或難以再?zèng)Q取得。
因?yàn)椤豆C程序規(guī)則》對(duì)證據(jù)保全公證的申請(qǐng)未作明文規(guī)定，理論上證據(jù)保全公證的申請(qǐng)，并非必須書面申請(qǐng)，也可以口頭提出申請(qǐng)，但必須由公證員制成筆錄。
六、證據(jù)保全公證的效力
證據(jù)保全公證一般產(chǎn)生如下效力：
1、保全的證據(jù)具有客觀性，雙方當(dāng)事人均可以利用保全的證據(jù)，且具有優(yōu)先性。
證據(jù)的客觀性是指證據(jù)應(yīng)該具有的客觀存在的屬性，或者說，保全的證據(jù)應(yīng)該是客觀存在的東西。在實(shí)踐中，采用保全證據(jù)的客觀性標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該包括兩個(gè)方面：其一，保全證據(jù)的內(nèi)容必須具有客觀性，必須是對(duì)客觀事物的反映；其二，保全的證據(jù)必須具備客觀存在的形式，必須是人們可以通知某種方式感覺、感知的東西。無論是通過繪圖、拍照、攝像，都必須有其客觀的外在表現(xiàn)形式，都必須是看得見摸得著的物質(zhì)。
隨著電子技術(shù)和信息技術(shù)的飛速發(fā)展，“電子文書”已經(jīng)成為人們生活中的一個(gè)重要內(nèi)容。例如一些公司企業(yè)的日常業(yè)務(wù)和商務(wù)往來在一定程序上實(shí)現(xiàn)了“無紙文書管理”，那么存儲(chǔ)在計(jì)算機(jī)硬盤或軟盤中的有關(guān)文件是不是證據(jù)？本文認(rèn)為，這些文件也是證據(jù)，只是沒有被別人通過感知而客觀表現(xiàn)出來。當(dāng)然，如果這些文件被電腦打印出來，或者通過辦理證據(jù)保全公證通過計(jì)算機(jī)屏幕顯出來，那就具備了證據(jù)的客觀形式，并具有與原件同等的法律效力。
證據(jù)保全公證作為證據(jù)為當(dāng)事人雙方或相互間發(fā)生事實(shí)關(guān)系的證明，因此，不但申請(qǐng)證據(jù)保全公證的當(dāng)事人可以運(yùn)用，如果對(duì)方當(dāng)事人認(rèn)為該證據(jù)對(duì)其有利也可加以利用。在舉證方面，當(dāng)事人有提出證據(jù)與否的自由。
1998年7月6日，最高人民法院《關(guān)于民事經(jīng)濟(jì)審判方式改革的若干規(guī)定》第27條第1款規(guī)定：“物證、歷史、檔案、鑒定結(jié)論、勘驗(yàn)筆錄或者經(jīng)過公證、登記的書證，其證明力一般高于其他書證，視聽材料和證人證言�！�2001年12月6日，最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第77條第2款規(guī)定：“物證、檔案、鑒定結(jié)論、勘驗(yàn)筆錄或者經(jīng)過公證、登記的書證，其證明力一般先于其他書證，視聽資料和證人證言�！�2002年7月24日，最高人民法院《關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干規(guī)定》第63條第2款規(guī)定：“鑒定結(jié)論、現(xiàn)場筆錄、勘驗(yàn)筆錄、檔案材料以及經(jīng)過公證或者登記的書證優(yōu)于其他書證，視聽資料和證人證言�！�
2、保全的證據(jù)效力不必然及于待證事實(shí)。
所保全證據(jù)的效力僅及于本身，與待證事實(shí)并無必然聯(lián)系。比如房屋拆遷證據(jù)保全公證并不是為了證明對(duì)方當(dāng)事人應(yīng)承擔(dān)的過錯(cuò)責(zé)任。同樣，著作權(quán)證據(jù)保全公證雖然在為進(jìn)一步完善知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律制度、切實(shí)加強(qiáng)著作權(quán)保護(hù)工作中發(fā)揮了證據(jù)的十分重要的作用，但是在查處著作權(quán)侵權(quán)案件中發(fā)揮作用的證據(jù)保全公證，并不必然證明有關(guān)當(dāng)事人的侵權(quán)行為。因?yàn)�，著作�?quán)證據(jù)保全公證書中雖證明了申請(qǐng)保全的時(shí)間、理由以及證據(jù)的時(shí)間、地點(diǎn)、方式等內(nèi)容，保全證據(jù)時(shí)所拍攝的照片、錄像帶以及實(shí)物、發(fā)票等也在清單中列明，但是這與有關(guān)當(dāng)事人是否侵權(quán)、侵害程序沒有必然的關(guān)系。
3、已保全的證據(jù)，可免除當(dāng)事人的舉證責(zé)任。
證據(jù)一經(jīng)保全，應(yīng)該與法院依照法定程序收集、調(diào)查的證據(jù)具有同等法律效力。證據(jù)保全公證的證據(jù)是證據(jù)的一部分，人民法院以及行政執(zhí)法機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)將它與其他證據(jù)一并加以審查、判斷。對(duì)于當(dāng)事人在訴訟前依法定程序向公證機(jī)構(gòu)申請(qǐng)辦理的證據(jù)保全公證的證據(jù)，與人民法院依靠程序收集的其他證據(jù)具有同樣的效力。
如我國《聯(lián)合通知》第1條指出：“著作權(quán)行政管理部門在查處侵權(quán)行為時(shí)，要求申請(qǐng)人和有關(guān)當(dāng)事人提供證據(jù)的，應(yīng)當(dāng)對(duì)證據(jù)進(jìn)行證據(jù)保全公證。對(duì)于公證機(jī)構(gòu)出具的有關(guān)證據(jù)保全的公證文書，著作權(quán)行政管理部門應(yīng)當(dāng)作為查處侵權(quán)案件時(shí)認(rèn)定事實(shí)的根據(jù)�！薄�2001年12月6日，最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第9條第6款規(guī)定“已為有效公證書所證明的事實(shí)，當(dāng)事人無需舉證證明。”2002年7月24日，最高人民法院《關(guān)于行政訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第64條規(guī)定：“以有形載體固定或者顯示的電子數(shù)據(jù)交換、電子數(shù)據(jù)以及其他數(shù)據(jù)資料，其制作情況和真實(shí)性經(jīng)對(duì)方當(dāng)事人確認(rèn)，或者以公證等其他有效方式予以證明的，與原件具有同等法律效力。”
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