[ 李國旗 ]——(2011-12-22) / 已閱12073次
李國旗 中國人民大學(xué)法學(xué)院 , 莫曉峰 中國空間技術(shù)研究院高級工程師
關(guān)鍵詞: 對外投資/顯名股東/法律風(fēng)險/防范
內(nèi)容提要: 顯名股東雖然具備了股東法定形式要件，但由于缺乏出資之實質(zhì)要件，在投資中存在為實際出資人承擔(dān)投資不實責(zé)任等法律風(fēng)險；為防止這些法律風(fēng)險的出現(xiàn)，投資中要注意減少顯名股東現(xiàn)象的出現(xiàn)，及時辦理股權(quán)轉(zhuǎn)讓手續(xù)，取得出資的各種證據(jù)；在出現(xiàn)顯名股東現(xiàn)象的情況下，要尊重當(dāng)事人雙方的真實意思表示，當(dāng)事人之間的協(xié)議不能對抗善意第三人；顯名股東法律地位的認定要將股東出資與股東對公司承擔(dān)義務(wù)和責(zé)任聯(lián)系起來綜合認定。
一、顯名股東的概念界定和法律特征
按照《公司法》的規(guī)定，有限責(zé)任公司的股東以認繳的出資額為限對公司承擔(dān)責(zé)任；股份有限公司的股東以其認購的股份為限對公司承擔(dān)責(zé)任。公司股東是按照出資額享有資產(chǎn)受益、參與重大決策和選擇管理者等權(quán)利的法人或自然人。[1]出資是成為股東的實質(zhì)條件，但不是充分條件，要成為股東還必須在公司章程上簽字蓋章、經(jīng)工商登記等，即還要具備形式要件。
綜上分析，所謂顯名股東，是指在各種形式的公司設(shè)立過程中或者股權(quán)轉(zhuǎn)讓過程中產(chǎn)生的那些雖然具備了股東法定形式要件，但其名下之出資為他人所有，從而缺乏出資之實質(zhì)要件的股東。顯名股東又稱為“掛名股東”、“名義股東”。與顯名股東相對應(yīng)的是隱名股東的概念，所謂隱名股東是指實際履行出資義務(wù)并承擔(dān)公司風(fēng)險收益，但姓名或名稱未記載、登記于公司章程、股東名冊以及其他工商登記材料上的人。顯名股東與隱名股東之間一旦產(chǎn)生矛盾，極容易提起訴訟請求進行股東資格確認。我國《公司法》對隱名股東與顯名股東問題未作規(guī)定，《公司法》規(guī)定的實際控制人與隱名股東有相似之處，但不盡相同。因此，對隱名股東與顯名股東問題進行研究，具有重要的理論和實踐意義。
顯名股東具有如下的法律特征：
1．顯名股東在形式上具備了作為公司股東的所有條件，不僅在公司章程中、在公司的工商登記材料中，而且在股東名冊中均反映為股東。按照《公司法》的有關(guān)規(guī)定，作為股東不僅要在公司章程中載明，而且要報請工商登記部門批準；不僅要在股東名冊中載明，而且還要有出資證明書或股票作為證明。[2]
2．在一般情況下，顯名股東不參與公司經(jīng)營，公司的經(jīng)營管理由實際出資人負責(zé)，有時顯名股東甚至連自己是否是股東均不曉得，也就是說在一定程度上，顯名股東的行為是被動的。
3．顯名股東名下的資金屬實際出資人所有，顯名股東缺乏出資之實質(zhì)要件。出資作為公司股東的實質(zhì)要件，依法足額繳納出資是股東的法定義務(wù)，顯名股東恰恰是屬于那種沒有實際出資，卻有股東名分的自然人或法人。
二、顯名股東現(xiàn)象的表現(xiàn)形式
（一）借名出資
實際出資人基于某種原因不愿意以自己名義設(shè)立公司，借用他人名義投資成立公司，被借用名義者即為顯名股東。這種情形根據(jù)實際出資人借名的不同原因又可分為以下幾種形式：一是實際出資人由于有關(guān)法規(guī)、政策限制其投資，為規(guī)避法律法規(guī)，借用他人名義開設(shè)公司。規(guī)避法律分為善意規(guī)避和惡意規(guī)避。善意規(guī)避如股東人數(shù)超過50人，但又想成立有限責(zé)任公司，于是將隱名股東的出資記載于顯名股東的名下，從而符合法律的規(guī)定。惡意規(guī)避如為規(guī)避競業(yè)限制而隱名出資、為規(guī)避對國家公務(wù)員投資的限制而隱名出資等。二是出資人意欲成立一人公司，但是由于2006年1月1日我國新《公司法》施行前法律不承認這種形式，于是借用他人名義開設(shè)公司。[3]
（二）約定顯名
實踐中，顯名股東與隱名股東簽署的協(xié)議通常有以下幾種形式：一是委托關(guān)系，即隱名股東以口頭或書面協(xié)議委托顯名股東，以顯名股東的名義向公司出資。二是信托關(guān)系，即以股權(quán)信托的形式，由顯名投資人托管隱名投資人在公司里的股權(quán)，且在公司章程，股東名冊及工商登記材料中顯示以顯名投資人為公司股東。三是借貸關(guān)系。實踐中，如果隱名股東不能被認定為實際股東而享有股東權(quán)利，法院有時會傾向于判定隱名投資人與顯名股東之間有實際的借貸關(guān)系。
三、顯名股東的法律風(fēng)險
（一）顯名股東不能享有資產(chǎn)收益、參與重大決策和選擇管理者等權(quán)利。在顯名股東現(xiàn)象中，公司的經(jīng)營管理通常由實際出資人運作和操縱，顯名股東在公司內(nèi)部既不出資，也不參與經(jīng)營管理，因此更不會參與實際分紅。
（二）顯名股東在注冊資金不實或抽逃注冊資金時可能被追加為執(zhí)行人。顯名股東就其存在的表現(xiàn)形式而言是多種多樣的，但是無論哪種表現(xiàn)形式，究其原委終歸是因為實際出資人為規(guī)避某種法律規(guī)定而引起的。[4]一旦公司需要對外承擔(dān)債務(wù)時，實際出資人則會以其不是股東為由逃避債務(wù)，尤其在實際出資人出資不實或抽逃注冊資金的情況下，最終將由顯名股東來承擔(dān)債務(wù)。最高人民法院《關(guān)于人民法院執(zhí)行若干問題的規(guī)定》第80條規(guī)定：“被執(zhí)行人無財產(chǎn)清償債務(wù)，如果其開辦單位對其開辦時投入的注冊資金不實或抽逃注冊資金，可以裁定變更或追加其開辦單位為被執(zhí)行人，在注冊資金不實或抽逃注冊資金的范圍內(nèi)，對申請執(zhí)行人承擔(dān)責(zé)任�！备鶕�(jù)第80條規(guī)定的精神，該條的適用前提是其開辦單位對開辦時投入的注冊資金不實，即追加股東為被執(zhí)行人并承擔(dān)出資不實的責(zé)任，實際上針對的是公司股東投資設(shè)立公司時出資不實的行為，而該行為當(dāng)然是原股東的行為。顯名股東不論是在設(shè)立公司時還是轉(zhuǎn)讓股權(quán)時成為股東的，均是原股東。因此，根據(jù)以上司法解釋，顯名股東承擔(dān)著被追加為執(zhí)行人，在注冊資金不實或抽逃注冊資金的范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任的風(fēng)險，這也被許多司法判例所佐證。
（三）在處理約定顯名和轉(zhuǎn)讓不登記的顯名股東現(xiàn)象中，由于涉及到公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議和登記行為的性質(zhì)和效力問題，而對于股權(quán)轉(zhuǎn)讓的相關(guān)問題目前爭議頗大，為此在處理中也會發(fā)生較多的法律問題。其一，根據(jù)對公司法有關(guān)精神的理解，股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議無效條件除主體不合格和協(xié)議內(nèi)容違法外，是否包括沒有依法辦理有關(guān)轉(zhuǎn)讓手續(xù)？換言之，工商變更登記是否是股權(quán)轉(zhuǎn)讓的生效要件？根據(jù)《合同法》及其解釋的規(guī)定，只有法律行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)批準、登記生效的，才依此認定合同的效力。[5]否則，就適用當(dāng)事人合意成立，即合同自由原則，只要當(dāng)事人雙方符合合同法規(guī)定的情形，合同即為成立。因此，股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議成立的要件應(yīng)當(dāng)是當(dāng)事人的合意，與合同是否經(jīng)過工商登記沒有直接關(guān)系。那么，股權(quán)轉(zhuǎn)讓工商登記是何性質(zhì)的一種法律行為？有的學(xué)者認為是類似不動產(chǎn)登記中作為物權(quán)交付的標志，具有公示效力。有的學(xué)者認為，股權(quán)不同于不動產(chǎn)物權(quán)，不動產(chǎn)的登記理論在股權(quán)轉(zhuǎn)讓中不適用。也就是說在股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為中，買受人取得股權(quán)是股東會會議通過即取得而不是登記取得股權(quán)，作為受讓人在不辦理變更登記之前都是隱名股東，也就是雖然履行出資義務(wù)，但在股東形式要件上是欠缺的。其二，約定不作工商變更登記的股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議是否有效？有的學(xué)者認為當(dāng)事人在協(xié)議中約定的內(nèi)容只要不違反有關(guān)法律法規(guī)禁止性規(guī)定，其約定均為有效。如果當(dāng)事人在股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議中以放棄取得形式上的股權(quán)而獲得其他利益，只要意思表示真實，沒有必要作無效處理；有的學(xué)者認為股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為須經(jīng)工商變更登記雖然不是合同成立的要件，但卻是《公司法》規(guī)定的必經(jīng)程序，如果約定不進行變更登記則應(yīng)屬違法行為，因此該協(xié)議應(yīng)按照無效處理，或者不予辦理變更登記的條款無效。
筆者認為，股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同應(yīng)自成立時生效，合同效力并不受工商登記是否變更的影響�！豆痉ā返�33條第3款規(guī)定：“公司應(yīng)當(dāng)將股東的姓名或者名稱及其出資額向公司登記機關(guān)登記；登記事項發(fā)生變更的，應(yīng)當(dāng)辦理變更登記。未經(jīng)登記或者變更登記的，不得對抗第三人�！庇纱丝梢�，所謂的工商登記乃是公示行為，對外起對抗效力。這種登記是證權(quán)性的，而不是設(shè)權(quán)性的，只具有證明權(quán)利的效果，未經(jīng)登記不會導(dǎo)致整個商事行為失效，只是該事項本身不具備對抗第三人的效果。優(yōu)先保護善意第三人的利益，體現(xiàn)著商法的公示主義和外觀主義原則。若公司怠于辦理股權(quán)轉(zhuǎn)讓的工商變更手續(xù)，合同自身的效力和股權(quán)交付的效力并不因此受到影響，只不過股權(quán)轉(zhuǎn)讓雙方不能憑轉(zhuǎn)讓合同或者公司股東名冊對抗善意第三人。
四、顯名股東法律地位的確定
《公司法》對股東資格的取得方式和具體標準未作規(guī)定，公司發(fā)起人在設(shè)立公司過程中的股東身份登記行為是設(shè)權(quán)性的行為還是證權(quán)性的行為性質(zhì)并不明確，司法實踐處理中意見也不統(tǒng)一。關(guān)于顯名股東和隱名股東的法律地位、利益歸屬和責(zé)任承擔(dān)問題，理論上存在兩種觀念，即形式要件說和實質(zhì)要件說。
（一）形式要件說，以股東是否記載于出資證明書、股東名冊、公司章程和工商登記等形式要件作為確定股東資格的標準，即將顯名股東認定為股東。持此種觀點者認為公司僅與顯名股東就通知、股利、表決等問題進行協(xié)商，這樣既符合“民法重意思、商法重表示”的原則，也排除了顯名股東與隱名股東之間的矛盾和糾紛。
（二）實質(zhì)要件說，以是否履行出資義務(wù)作為確定股東資格的標準，即將隱名股東（實際出資人）視為股東。持此種觀點者認為顯名股東和隱名股東之間存在協(xié)議，協(xié)議中約定隱名股東借用顯名股東的名義，法律應(yīng)當(dāng)尊重這種協(xié)議。
我國《公司法》對認定股東資格的標準采用形式要件說，形式要件不是依章程登記，而是依股東名冊記載。[6]筆者認為顯名股東與隱名股東之間就法律地位問題發(fā)生爭議的，如果單純以股東出資為要件，必然會將顯名股東排斥于股東之外。顯名股東因此將處于法律風(fēng)險之中，如在公司虧損時，隱名股東否認自己的股東資格而將法律責(zé)任轉(zhuǎn)嫁與顯名股東承擔(dān)。因此，顯名股東法律地位的認定是否以股東出資為要件還要將其與股東對公司承擔(dān)義務(wù)和責(zé)任聯(lián)系起來綜合認定。
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