[ 卞建林 ]——(2011-12-22) / 已閱11233次
國家通過訴訟的方式來實現(xiàn)懲治犯罪的任務就必須要遵循訴訟的形式。而訴訟最基本的形式從靜態(tài)來講就是上面所描述的構造，即訴訟由控辯裁三方構成。但在訴訟的歷史沿革中并不是這樣，很長一段時間內訴訟的形態(tài)發(fā)生了異化，這段異化的時期我們稱之為“糾問式的訴訟”，出現(xiàn)在中國的封建社會和歐洲中世紀時期中，突出表現(xiàn)在訴訟職能不分，一個衙門、一個機關集控告、偵查、起訴、審判乃至于執(zhí)行諸項職能于一身。這里沒有職能的分工，沒有權力的制約，導致的結果首先是訴訟構造發(fā)生了異化，因為這里沒有三方而只有兩方，即追究方與被追究方。最直觀的表現(xiàn)可以看看我國封建時期法庭的設置：上面設一個公案，擺著驚堂木和幾個簽，盡管后面寫著“明鏡高懸”，但是明顯的是我來審你的案子，你跪在下面受審。這就是兩方而沒有三方——我代表權力或者國家一方，而你是被審的一方。在嚴格意義上講這不能稱之為“訴訟”，通常在訴訟之前加上糾問的字樣以稱謂此一時期的訴訟。過去稱訴訟法不叫“訴訟法”，而是叫做治罪法，法國是這樣，日本也是這樣。所謂治罪就是我治你的罪，我辦你的案。大家可以反思一下，這種思想對我們現(xiàn)在的刑事立法或司法是否還有殘余的影響呢？
動態(tài)層面的刑事訴訟是國家運用權力來懲罰犯罪的活動，這是毫無疑問的。但是這一懲罰犯罪的活動到底應該是怎么進行的？訴訟法所規(guī)定的程序對國家追究犯罪到底產(chǎn)生一種什么樣的影響？我們應當圍繞訴訟來完成懲罰犯罪的活動，通過訴訟這樣一種形式來反映或者承載這樣的內容。訴首先有一個發(fā)生或者提出的問題，現(xiàn)在的公訴案件是由檢察機關來提出的，這是狹義的訴訟的開始。也就是審判的基礎和前提是“訴”，沒有檢察機關的“訴”法院就不能開庭。但在現(xiàn)代社會，犯罪行為是如此隱蔽，犯罪分子是如此狡猾，非經(jīng)偵查無從發(fā)現(xiàn)和收集證據(jù)，無從確定和保全被告人，所以絕大多數(shù)刑事案件要經(jīng)過偵查，偵查活動在刑事訴訟中的地位越來越重要。因此在職能上就要對偵查有一個評價，到底偵查屬于控辯審三方中的哪一方呢？有一種解釋是說偵查是控訴職能的延伸和拓展，偵查的任務是為了搜集證據(jù)、查獲犯罪嫌疑人，這就明了了偵查和起訴的關系。前些時有人探討檢警關系，主張檢警一體，檢察領導警察。但這不符合我國的司法體制，甚至與法律的規(guī)定相違背，因為法律，包括憲法規(guī)定檢察與警察是分工負責，配合制約的關系。我覺得可以從偵查與起訴的關系來探討檢警關系，那就是偵查是為起訴服務的，偵查工作是為起訴打基礎的，偵查機關應當為檢察機關在法庭上舉證提供證據(jù)。因為公訴人要在法庭上舉證，法律對證據(jù)的要求又相當嚴格，對方還有辯護律師質證，這種情況下偵查機關不僅應當為檢察機關提供證據(jù)，而且所提供的證據(jù)還要符合法律的要求，否則就會影響公訴任務的實現(xiàn)。為此檢察機關可以而且需要從起訴的角度去指引、引導偵查機關。從這一點來看，起訴引導偵查的正當性和合理性就具備了，而不存在哪方強哪方弱、誰指揮誰誰服從誰的問題。當然了，在此需要說明一下，不能認為這是最先進的訴訟理論。其實這種“偵查為起訴服務”的理論在日本幾十年前就遭到質疑和批判了，因為偵查為起訴服務，意味著要求偵查要全心全意地收集證明被告人有罪的證據(jù)，事實上應當要求偵查在收集證據(jù)時客觀和全面，收集到有罪證據(jù)就起訴，反之就要解除嫌疑。如果一味強調偵查為起訴服務，就有可能使偵查方向發(fā)生偏離。但中國訴訟理論還沒有發(fā)展到這一步，我們的現(xiàn)狀實際上是偵查主導起訴，所以應當強調偵查是為起訴服務的，據(jù)此加強起訴對偵查的指導�？赡苋舾赡旰缶鸵獜娬{偵查機關客觀全面公正收集證據(jù)的問題，而不單是純粹為起訴服務了。這涉及到理論的階段性問題，理論也應當服務于司法實踐。這就是偵查與起訴的關系。
現(xiàn)在再來看一下起訴與審判的關系。大家知道檢察機關是公訴機關，法院是審判機關。公訴機關與審判機關之間存在著機構上的分立，這一點很簡單。那么二者之間的關系是什么呢？一個重要的原則就是“不告不理”。但是我們遺憾地看到七九年《刑事訴訟法》包括九六年《刑事訴訟法》對于這樣一個重要的原則基本上沒有涉及，現(xiàn)行的法律基本上找不到一個調整公訴和審判關系的規(guī)定。例如檢察機關起訴為此罪，而法院判決是另一個罪，檢察機關能主張法院侵犯了自己的起訴權么？這個目前在我國法律上是沒有規(guī)定的。調整訴、審關系，最根本的目的就是要通過訴來限制審判。首先不訴就不能審；其次是訴什么就審什么。概括為起訴是審判的前提，審判受起訴的范圍限制。這是從訴與審的關系上而言的。還有被告人呢？因此有的國家有另一種說法，即起訴的效力僅及于起訴書中所指控的人和事，這實際上也是講的審判與起訴的關系。這就是所謂的“不告不理”。訴，不僅是確定了審判范圍，同時還明確了辯護對象。辯護其與生俱來的功能就是應對控訴，是伴隨著現(xiàn)代訴訟制度中的審檢分立、現(xiàn)代檢察制度誕生以后才有法律制度層面上的辯護。辯護的職能就是從事實到法律，從實體到程序來反駁指控。所以檢察機關的起訴一方面限制了審理的范圍，另一方面明確了辯護的對象。如果檢察機關的起訴和辯護方、被告人的辯護糾結于某個事實或法律，而法院置控辯雙方的主張于不顧，自己提出了一個另外觀點，那么這種控辯還有什么意義呢？過去我們對刑事訴訟是從階級本質上分析的，刑事訴訟是懲罰犯罪的活動，而公檢法三家是分工、配合和制約的關系，所以就沒有圍繞訴的提出、訴的審理、訴的確定乃至訴的消滅這樣一個主線。這應當是公訴理論的核心。公訴部門的基本職能是提起公訴和支持公訴，特別是九六年刑事訴訟法修改之后強化了檢察機關的公訴職能，使得公訴機關在法庭上舉證的擔子重了。這是因為檢察機關本身的職能就是支持公訴，而訴是建立在偵查基礎之上的訴訟請求，審判就是審理這樣的訴訟請求成立與否。而訴訟請求包括事實和法律兩個部分，首先通過舉證證實所指控的行為是存在的，在這一前提下分析行為是否構成犯罪、觸犯刑律及是否承擔刑事責任。這正是公訴部門要干的事情，直至自己的訴訟請求被審判一方以判決方式加以確認或維護。盡管幾十年來大家都在做這個事情，但實際上訴訟制度現(xiàn)在這樣的設計并不是順著訴的軌跡、按照訴的發(fā)展而考慮的，無論是靜態(tài)的還是動態(tài)的均不是以“訴”來設定的。
（五）寬嚴相濟的刑事政策對我國刑事訴訟制度改革和構建的影響
我國執(zhí)行了幾十年單向的刑事政策，包括“從嚴、從快、從重”�，F(xiàn)在隨著執(zhí)政理念的變化，同時也隨著司法經(jīng)驗的積累以及刑法理念的不斷健全，而提出了寬嚴相濟的刑事政策。我個人非常贊同，而且認為寬嚴相濟的刑事政策博大精深，絕不是司法實踐中出現(xiàn)了點問題說哪個“嚴”了或者哪個“寬”了這么簡單。這里面的學問很大。我主要談一下寬嚴相濟刑事政策對我們刑事訴訟制度的影響。
為了在訴訟里面貫徹寬嚴相濟刑事政策，就給訴訟制度的改革和創(chuàng)新提供了空間。因為提倡寬嚴相濟意味著原來的“從重、從快”得到了修正，進而我們就要探討多元化地解決刑事訴訟問題的相關制度。多元化地解決糾紛可能容易被人接受，但是多元化地解決犯罪就很難被人們接受。長期以來解決犯罪似乎只有一條路，就是要同犯罪作斗爭，犯罪是危害統(tǒng)治秩序和社會公益的行為。所以我們有一項重要的訴訟原則就是職權原則，公檢法機關發(fā)現(xiàn)犯罪要主動追究，似乎不存在以其他形式來解決犯罪的可能。但是現(xiàn)在提出了寬嚴相濟的刑事政策，例如和解、調解以至于其他方式都是我們要探求的解決方式。所以寬嚴相濟刑事政策的提出為我們探討多元化地解決訴訟特別是犯罪提供了一個政策基礎和支撐。甚至于像強奸這類嚴重犯罪，在國外都有很多可供我們借鑒的經(jīng)驗。在我們國家強奸罪是公訴犯罪，因為強奸犯罪是嚴重侵犯人身權利的犯罪，絕對不允許和解或者私了；而在國外可能就不這么處理，有些國家有關于自訴——公訴案件的規(guī)定，對像強奸這樣的嚴重犯罪是否追究取決于被害人，首先要看被害人有沒有追究行為人責任的愿望。但是絕不是要完全由被害人獨立承擔追究犯罪的責任，因為犯罪本身是很復雜的，訴訟成本也很大，所以要求司法機關來收集證據(jù)，這就涉及到公權力機關的介入。那么，像強奸這樣的嚴重犯罪都可以這么解決，其他犯罪就不可以探討么？
另外一個就是司法實踐在積極探索的附條件不起訴、暫緩起訴等程序分流措施。這個問題實際上我們已經(jīng)呼吁了很多年了，要擴大酌定不起訴的適用范圍，要擴大檢察機關的自由裁量權。我有一個基本的看法，就是公檢法三家在承擔偵查、起訴和審判職能過程中，刑事政策的主要實現(xiàn)者應當是檢察機關。因為偵查機關首要的職責是收集證據(jù)、查明案件事實，試想如果偵查階段就強調寬嚴相濟，在事實沒有查清的情況下就寬大處理，或者和解、私了，這顯然是不合適的。而法院也要有一個公正的、中立的立場，不能偏向哪一方，如果法院要講“從重從快、從嚴打擊”那顯然是不合適的，這就是法院要被動、消極的意思。所以檢察機關是刑事政策的主要實現(xiàn)機關。如果某一個時期犯罪形勢嚴峻，犯罪率居高不下，那么檢察機關可能就要嚴格把握，加強追訴；否則就可以從寬把握，多采用附條件不起訴、暫緩起訴等措施。所以檢察機關并不是一個案件“中轉站”，而是要能動地體現(xiàn)刑事政策。要體現(xiàn)政策就要有裁量權，要擺脫一種僵硬的、教條的范式而追求起訴的合理性和必要性。在法律條件具備的情況下，就個案而言是不是要經(jīng)過公訴追究其刑事責任，可以“公訴個別化”。過去大家可能只是聽過量刑個別化，實際上公訴也可以個別化，例如日本的起訴猶豫制度等。所以寬嚴相濟刑事政策為我們探討多元地解決犯罪以及擴大檢察機關的裁量權，為我們在公訴階段搞一些制度創(chuàng)新提供了政策的依據(jù)和制度的空間。
（六）國家追訴權行駛的謙抑和適度
大家知道“謙抑”是一個刑法中的概念，刑法學家對這個概念談的很多，刑訴法中談論較少，并且只是這幾年的事情。國家賦予公檢法三機關追訴和懲治犯罪的權力，三機關為了懲罰犯罪有必要適用這些權力，但是要適度行使、謙抑行使，不要什么犯罪都將所有手段用盡。這一點對檢討現(xiàn)在的訴訟制度很有意義。例如有沒有必要區(qū)分任意性偵查和強制性偵查，以任意性偵查為一般，以強制性偵查為例外？或者說現(xiàn)在的強制措施有五種，將來可能健全為八種、九種，在適用這些強制措施的時候是不是有罪就必捕呢？這里有一個比例原則，也就是謙抑、適度、必要。采取強制措施的力度與犯罪的輕重或者犯罪人的個人情況要相均衡。還有一個重要原則就是所謂“一罪不二罰”、“一事不再理”，是說不能因為一個事情對某人做出兩次以上的處理。實際上我國還沒有真正確立這一原則，盡管這是刑事訴訟里最基本的一個常識。例如司法實踐中即使是疑罪從無了，但是日后發(fā)現(xiàn)了相關線索就再起訴，總之公權力一直在那里虎視眈眈，生怕漏掉犯罪或者打擊不力。我認為公權力的行使應當有一個界線或者說邊際。刑事訴訟中有“一事不再理”或者說“一事不二罰”，任何人不受兩次以上的不利處罰，這就是對公權力的限制。
二、檢察權的配置
盡管這個問題研究得比較多，講起來也非常不容易，但由于這個問題也是我一直關注的，這里簡單地談點個人想法。檢察權配置是一個大題目，我這里簡單談三個話題。
（一）職務犯罪偵查權
對這一權力國內有很多不同看法，大體上存在三種意見，一種是由警察行使，一種是另起爐灶成立類似廉政公署等機構，再一種就是由檢察機關行使。我個人是贊成由檢察機關行使職務犯罪偵查權的。這是最符合中國國情也是最有效的。我國古代有御史，御史的重要職能就是對付貪官污吏的，所謂糾彈百官。從民主革命時期到現(xiàn)在建設社會主義法治國家，這項工作一直是由檢察機關承擔的。再看看檢察機關的憲法地位，即法律監(jiān)督機關，這就要求檢察機關要保障憲法和法律的統(tǒng)一正確實施，同時擔負起對國家工作人員權力的監(jiān)督。在權力行使的原則上，憲法和法律要求和保障檢察機關獨立行使檢察權，包括獨立行使偵查權，試問哪個行政機關能夠被賦予獨立行使偵查權呢？法律從未規(guī)定公安機關獨立行使偵查權，因為公安機關是個行政機關，行政機關本身就要求上命下從、首長負責。所以獨立行使檢察權就是檢察機關行使職務犯罪偵查權的一種保障。再看看職務犯罪偵查權行使的對象，都是些曾經(jīng)掌握權力的人，這里的權力主要就是行政權力，所以當然就不能將職務犯罪偵查權混同于行政權了。何況檢察機關還具有豐富的職務犯罪偵查經(jīng)驗。最后一點就是司法資源的配置問題，再建立一個十幾萬人的機構顯然是不現(xiàn)實的。
（二）批捕權和司法審查權
批捕權是法律賦予檢察機關享有的一項重要訴訟權力。但是這個權力一直以來受到大家關注，一方面它與國外法律規(guī)定不符，國外基本是將這個權力交給法官行使的；另一方面有人說批捕權與起訴職能相沖突，檢察機關行使起訴權就決定了其具有追究的傾向，而審查批捕要求基于一種中立的立場，是人權保障的一種措施。我認為批捕是我國法律上的一種授權，這與我國檢察機關的設置相契合，檢察機關是法律監(jiān)督機關，在性質上又是司法機關，所以不能簡單地將其看成是追訴機關。另外，如果說我們現(xiàn)在行使批捕權存在著問題，可能并不是緣于這個權力由檢察機關行使了，主要還是因為公檢法三機關之間的相互關系決定的，當然在程序設計上也是存在問題的。例如我們現(xiàn)在只是書面審查、一次性的審查，而國外有事前審查、事中審查還有事后審查等等。比如事前偵查機關寫報告，而決定機關沒有看到犯罪嫌疑人，主要看證據(jù)是不是成立；簽發(fā)令狀后將犯罪嫌疑人抓過來盡快地（很多國家規(guī)定在12小時以內）訊問，第一看是不是抓錯了，第二看有沒有繼續(xù)關押的必要，我們將其簡單地表述為“事中審查”；還有像德國的事后審查，審查批準機關經(jīng)常地對被羈押的犯罪嫌疑人進行審查，看看還有沒有繼續(xù)關押的必要。我國可以借鑒這些做法從程序上對審查批捕制度進行健全。如果說批捕權繼續(xù)由檢察機關行使，那么我個人認為，應當將我國的司法審查范圍擴大為三大類，即自由、財產(chǎn)和隱私等。而強制措施實際上也就這三大類，涉及人身自由的是逮捕、拘留、羈押等；涉及到財產(chǎn)的就是搜查、查封、扣押、凍結等；涉及到隱私或者通信自由等其他重要權利的就是監(jiān)聽、竊聽、檢查扣押郵件等。將來在我國刑事訴訟制度進一步健全的情況下，凡是涉及到公民基本權利的強制措施或者偵查行為，都應當納入司法審查的范圍。如果現(xiàn)階段由檢察機關行使的批捕權相當于司法審查權的話，那么這種審查的范圍應當擴大，當然在擴大之后應當在程序上對其有所限制和制約。
（三）訴訟監(jiān)督與自身監(jiān)督
檢察機關在刑事訴訟中參與的時間最長，檢察機關的行為貫穿刑事訴訟的全過程；另外檢察機關在刑事訴訟中承擔的職能最多，別的機關介入刑事訴訟可能就干一件活或者一個職能，偵查就是偵查，審判就是審判，唯獨檢察機關“一身多任”，有偵查、批捕、起訴、監(jiān)督等等。但是這就在理論上產(chǎn)生一個沖突和悖論。根據(jù)現(xiàn)在訴訟職能的研究，有兩個結論性的意見：第一個就是隨著社會分工的越來越細，訴訟職能越來越多，可能由三職能變成五職能或者更多；第二個由于權力制衡的需要，防止專制，防止腐敗，一個機關最好行使一個職能，或者說一個職能最好由一個機關行使，例如審檢分立。因此檢察機關的訴訟監(jiān)督權應當是權力配置研討過程中的重要話題。九六年刑事訴訟法修改時，大家一致贊成強化檢察機關的法律監(jiān)督，認為檢察機關作為國家法律監(jiān)督機關，應當集中精力進行法律監(jiān)督，不能把全部精力放到辦案上，辦理的案件越多監(jiān)督就越不力，尤其表現(xiàn)在對自偵案件的監(jiān)督上。因此刑事訴訟法增加了檢察機關訴訟監(jiān)督的基本原則，同時適當縮小了自偵案件的范圍。這次刑事訴訟法再修改過程中，很多人對檢察機關的法律監(jiān)督職能提出異議，當然對這個問題進行研討是非常必要的。我個人主張強化訴訟監(jiān)督�，F(xiàn)在往往是雷聲大雨點小，一方面實踐中監(jiān)督的力度并不大，監(jiān)督的效果并不好；另一方面又很不愿意聽到反對監(jiān)督者的聲音，但是真正讓你去監(jiān)督做的又不太好。所以我覺得首先可以從理論上進行探討，論證檢察機關作為法律監(jiān)督機關進行訴訟監(jiān)督的合理性和必要性，而且應當將這種訴訟監(jiān)督同整個刑事訴訟機制統(tǒng)一起來，例如起訴引導偵查從某種意義上應當說是兩全其美，一方面為起訴作了準備，另外一方面對偵查的監(jiān)督也到位了。還有就是對審判機關的監(jiān)督，包括抗訴等。我認為在保留訴訟監(jiān)督的實質的前提下，對于稱謂、形式可以進行變通。再一個真正需要監(jiān)督的就是法律的統(tǒng)一實施，我非常欣賞日本的非常上告制度，韓國也有類似的規(guī)定。例如許霆案件，涉及到法律的理解和適用，對此最高司法機關和檢察機關應當有所作為。當然最高司法機關的解釋最好不涉及個案、效力不及于被告人，不是說許霆被判五年輕了，判無期重了，關鍵是要確立一個規(guī)則，一個制度，以便告訴人們此類事情以后會如何處理。我覺得這也是一個監(jiān)督，甚至是一個大監(jiān)督。
以上是我對這些問題的不成熟看法，我的講座到此為止，謝謝大家!
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