[ 艾佳慧 ]——(2011-12-8) / 已閱18126次
如果說(shuō)《中國(guó)模式》一書前兩章是對(duì)中國(guó)式刑事和解經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)和理論提煉，那么后六章就是對(duì)刑訴法修改實(shí)施以來(lái)，中國(guó)刑事司法實(shí)踐中程序失靈、法庭審判流于形式以及律師會(huì)見難、閱卷難等司法現(xiàn)象的因果解讀。而“案卷筆錄中心主義”（注：“案卷筆錄中心主義”是陳瑞華對(duì)中國(guó)刑事司法實(shí)踐的理論總結(jié)，參見陳瑞華：《案卷筆錄中心主義——對(duì)中國(guó)刑事審判方式的重新考察》，載《法學(xué)研究》2006 年第 4 期。）與刑訴學(xué)界倡導(dǎo)的“審判中心主義”在話語(yǔ)、實(shí)踐兩個(gè)層面的各自立場(chǎng)隱含了中西法制遭遇對(duì)抗中的各種張力、矛盾與困境。
與文革時(shí)期“砸爛公檢法”、運(yùn)動(dòng)式治理以及群眾公審大會(huì)相比，1979 年頒布實(shí)施的刑訴法無(wú)疑是一部比較正式化、程序化和理性化的法律，不僅確立了被告人的辯護(hù)權(quán)，還在法庭審判階段初步確立了基本的訴訟形態(tài)。但隨著中國(guó)社會(huì)的快速變遷和轉(zhuǎn)型，在接受了無(wú)罪推定、抗辯制和程序正義等西方法治理念的刑訴法學(xué)者看來(lái)，該法律基本上只是一部以發(fā)現(xiàn)事實(shí)真相和懲罰犯罪為宗旨的帶有行政治罪性質(zhì)的法典，已經(jīng)不能適應(yīng)變革中國(guó)的需要。該怎么辦？修法是不二法門。因此，如何借鑒和移植西方（實(shí)際上是英美）理想的刑訴制度以完善和修改 79 刑訴法成了當(dāng)時(shí)刑訴法學(xué)界和刑訴立法機(jī)構(gòu)關(guān)注和討論的熱點(diǎn)和焦點(diǎn)。在刑訴法學(xué)者的積極參與下，大幅度修改后的新刑訴法于 1996 年 3 月正式頒布。此輪修法主要集中在無(wú)罪推定原則的確定和抗辯制的引入，意在建立以審判為中心的訴訟形態(tài)，不僅強(qiáng)化了犯罪嫌疑人和被告人的防御能力，也欲通過(guò)嚴(yán)格程序以限制原來(lái)強(qiáng)大的國(guó)家追訴權(quán)�？梢哉f(shuō)，96 刑訴法的修改是中國(guó)刑訴法學(xué)者及其接受和堅(jiān)持的“審判中心主義”在司法話語(yǔ)層面上的一次成功。
但正如陳瑞華所言，“某一法律條文的刪除和修改，所改變的不過(guò)是一種制度的淺層結(jié)構(gòu)，而通常不會(huì)立即影響到這項(xiàng)制度背后存在的深層結(jié)構(gòu)”，[3]（P9）“抗辯制”和“審判中心主義”在話語(yǔ)層面上的成功并不意味著其在司法實(shí)踐中不會(huì)走樣和變形�！凹埫嫔系姆伞辈坏扔凇靶袆�(dòng)中的法律”已是常識(shí)，而中國(guó)96 刑訴法 15 年來(lái)的實(shí)施狀況正好是“紙上之法”不敵“行動(dòng)之法”的一個(gè)典型樣本。
正是由于這一輪的“審判方式改革運(yùn)動(dòng)”在刑事司法實(shí)踐中沒有成功，最近幾年，之前推動(dòng)刑訴法修改的學(xué)者們又在討論以一審證人出庭、二審開庭等改革措施為中心的新一輪“審判方式改革運(yùn)動(dòng)”（注：2003 年，在刑訴法學(xué)者們的推動(dòng)下，刑訴法再修改的計(jì)劃已被列入全國(guó)人大法工委的立法規(guī)劃之中。到 2008 年，“證人保護(hù)法”和“刑事證據(jù)法”的議案也已送到了立法部門的案頭。一個(gè)已經(jīng)成功的立法努力是 2008 年 6 月 1 日正式頒布實(shí)施的《律師法》，該法大幅度擴(kuò)大了律師在刑事辯護(hù)中的權(quán)利，增加了提前介入權(quán)、庭上言論豁免權(quán)和申請(qǐng)強(qiáng)制取證權(quán)。但這一超前的“立法暴動(dòng)”能取得實(shí)踐上的成功嗎？）。這一努力可被視為話語(yǔ)層面上的“審判中心主義”折戟司法實(shí)踐后的再次振興。但前度努力失敗了，這次的努力會(huì)有不一樣的結(jié)果嗎？
不同于其他的刑訴法學(xué)者，陳瑞華并不期望立法的修改和完善能改變中國(guó)的刑事司法實(shí)踐。通過(guò)對(duì)中國(guó)刑事審判制度變革前后的細(xì)致考察，再佐以大量實(shí)例，他敏銳地發(fā)現(xiàn)不管是在一審、二審，還是在再審和死刑復(fù)核程序中，中國(guó)的裁判模式不同于將事實(shí)認(rèn)定放在法庭之上的“審判中心主義”，而是一種依賴于偵查筆錄的“案卷筆錄中心主義”，其“實(shí)質(zhì)在于法庭對(duì)公訴方的案卷筆錄保持開放的態(tài)度，而不做任何明確的限制”。[3]（P145）
只要這種司法實(shí)踐中的“案卷筆錄中心主義”不變，或者案卷筆錄仍然是法庭審理的基礎(chǔ)和法院作出裁決的直接根據(jù)，第一輪“審判方式改革運(yùn)動(dòng)”也好，第二輪“審判方式改革”也罷，就都是些沒有用的“話語(yǔ)”安慰。鑒于中國(guó)法庭沒有西方意義上的審判，即便你移植和引進(jìn)了包括刑事證據(jù)法在內(nèi)的全套理想程序，這一理想制度在實(shí)踐中也仍然沒有存在的空間和實(shí)施的可能。因此，“作為法學(xué)者的普遍理想，‘審判中心主義’的訴訟構(gòu)造不得不面臨‘案卷筆錄中心主義’這一嚴(yán)酷現(xiàn)實(shí)的挑戰(zhàn)”；[3]（P144）也因此，“中國(guó)未來(lái)刑事司法改革的重大課題，與其說(shuō)是‘審判方式改革’的問(wèn)題，倒不如說(shuō)是‘重建審 判 制 度’的 問(wèn)題”。[3]（P11 －12）
如果將刑事程序的失靈作為一個(gè)中國(guó)問(wèn)題和有待研究的社會(huì)現(xiàn)象，進(jìn)一步的追問(wèn)必然就是，這一套程序?yàn)楹问ъ`？在最后一章中，跳出刑訴法學(xué)自身的局限，借用社會(huì)科學(xué)的方法和視野，陳瑞華從程序?qū)嵤C(jī)制、法律實(shí)施成本、司法管理方式、中西法律傳統(tǒng)之爭(zhēng)以及司法體制滯后等方面總結(jié)了中國(guó)刑事程序失靈的五大規(guī)律。正是基于這五大原因，“立法者對(duì)于刑事訴訟法做的每一處修改，幾乎都會(huì)遇到新規(guī)則難以實(shí)施的問(wèn)題；法學(xué)者所倡導(dǎo)的幾乎每一項(xiàng)改革措施，都有與此背道而馳的實(shí)踐在大行其道”。[3]（P319）
站在一個(gè)更高的著眼點(diǎn)，中國(guó)刑訴法 30 年來(lái)的發(fā)展及其面臨的現(xiàn)實(shí)困境，其實(shí)可以化約為中西法制在話語(yǔ)、實(shí)踐兩個(gè)層面上不間斷的角力、妥協(xié)和爭(zhēng)斗。在話語(yǔ)層面，改革之初，鑒于中國(guó)缺乏法治的歷史和實(shí)踐，中國(guó)刑訴法學(xué)者和立法者幾乎全然接受和采納了來(lái)自西方法治發(fā)達(dá)國(guó)家的刑事程序制度以及相應(yīng)的理念與理論。直到今天，雖在司法實(shí)踐中屢受挫折，“無(wú)罪推定”和“程序正義”依然是刑訴學(xué)者心中的核心信念和追求目標(biāo)，甚至成為不可撼動(dòng)的意識(shí)形態(tài)教條。在實(shí)踐層面，中國(guó)的刑事司法制度一直是在黨的領(lǐng)導(dǎo)下，“公檢法三機(jī)關(guān)分工負(fù)責(zé)、相互配合、相互制約”的流水作業(yè)模式，“以事實(shí)為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”也一直是中國(guó)刑訴法的一條重要經(jīng)驗(yàn)。在辯證唯物主義認(rèn)識(shí)論和源出于陜甘寧邊區(qū)的政法制度框架下，該制度強(qiáng)調(diào)發(fā)現(xiàn)事實(shí)真相，強(qiáng)調(diào)對(duì)國(guó)家刑事政策的絕對(duì)執(zhí)行。在刑事偵查技術(shù)落后的前提下，對(duì)“客觀真實(shí)”的追求必然導(dǎo)致偵查階段對(duì)嫌疑人口供的絕對(duì)依賴，刑訊逼供也就在所難免；而公檢法三機(jī)關(guān)“做飯”、“送飯”和“吃飯”的關(guān)系又使得法院的案件審理不得不建立在偵查筆錄的基礎(chǔ)之上。不僅如此，對(duì)“客觀真實(shí)”的追求還帶來(lái)“知錯(cuò)就改”、“有錯(cuò)必糾”的司法理念，這在很大程度上導(dǎo)致判決的終局性無(wú)法實(shí)現(xiàn)。
可以看出，話語(yǔ)層面和實(shí)踐層面的中國(guó)刑事法制無(wú)論在邏輯起點(diǎn)、制度體系還是司法理念上都迥然不同，前者是西式和現(xiàn)代的，后者是中式和傳統(tǒng)的。很奇妙的，在中國(guó)轉(zhuǎn)型變遷的時(shí)代大背景下，兩套看似沒有交集的司法制度卻被命運(yùn)之手“捆”在一起，共同構(gòu)成了一個(gè)有著內(nèi)在張力的新體制。它們之間的利用與被利用、滲透與抵抗、爭(zhēng)斗與妥協(xié)則構(gòu)成了中國(guó)刑事司法變革中一幅流動(dòng)與斑駁的圖景。
還有一種解釋。依馮象先生所言，在政法架構(gòu)和實(shí)際操作完全是“中國(guó)特色”或“人治”傳統(tǒng)的刑事司法實(shí)踐背景下，以“無(wú)罪推定”、“程序正義”等西方程序制度為目標(biāo)的“新法治可說(shuō)是現(xiàn)行政法體制內(nèi)的一種寄生性話語(yǔ)，是專門用于淡化意識(shí)形態(tài)色彩、掩飾社會(huì)矛盾、輸入‘文明’的精巧設(shè)計(jì)”。[4]由于寄生話語(yǔ)與宿主話語(yǔ)所依托的價(jià)值理想各不相同，政法體制要得以有效運(yùn)作，兩者必須在維持動(dòng)態(tài)平衡的基礎(chǔ)上各守各的領(lǐng)地：宿主話語(yǔ)（刑事司法實(shí)踐所遵循的一套話語(yǔ)和制度，也即陳瑞華所稱的“潛規(guī)則”）負(fù)責(zé)刑事司法體制的運(yùn)轉(zhuǎn)，而寄生話語(yǔ)專事法治意識(shí)形態(tài)的生產(chǎn)和宣傳。[4]以此視角觀之，中國(guó)刑事司法話語(yǔ)與司法實(shí)踐的脫節(jié)就在意料之中，而以西方為范本的刑事程序制度的失靈以及刑訴法學(xué)界“對(duì)策法學(xué)”和“解釋法學(xué)”的盛行就都是可以理解的了（注：用馮象先生的話來(lái)說(shuō)，就是：“‘學(xué)理’同架構(gòu)、操作脫節(jié)，意味著新法治只能側(cè)重于立法、法條詮釋與宣傳教育，即建構(gòu)意識(shí)形態(tài)，而非解決具體問(wèn)題�！眳⒁婑T象：《法學(xué)三十年：重新出發(fā)》，載《讀書》2008 年第 9 期，第 23 頁(yè)。）。
更進(jìn)一步，中國(guó)刑事司法實(shí)踐中盛行的宿主話語(yǔ)其實(shí)是一套追求“實(shí)體正義”的制度機(jī)制，而寄生話語(yǔ)則以“程序正義”為價(jià)值理想和依歸。中西法制在刑事司法這一層面上的沖突與爭(zhēng)斗，本質(zhì)上是“實(shí)體正義”與“程序正義”兩種司法正義觀及其制度架構(gòu)的沖突。在審判活動(dòng)中，核心問(wèn)題就是獲得案件事實(shí)。如果說(shuō)刑事司法活動(dòng)包括“刑偵——公訴——立案——審判——判決——（上訴）——執(zhí)行”這一整體過(guò)程，追求“客觀真實(shí)”和“實(shí)體正義”的中國(guó)式司法會(huì)把事實(shí)的獲得放在刑偵階段，通過(guò)國(guó)家追訴機(jī)關(guān)單方面的努力獲得嫌疑人犯罪的客觀事實(shí)；而追求“法律真實(shí)”和“程序正義”的西方式司法則將案件事實(shí)的獲得放在了審判階段，有一套意在約束法官自由裁量權(quán)的刑事證據(jù)規(guī)則，有為限制國(guó)家追訴權(quán)、提高被告防御能力而設(shè)計(jì)的一系列程序制度，法官和陪審團(tuán)在公訴方和被告辯護(hù)人競(jìng)爭(zhēng)性地提供支離破碎、半真半假的信息中努力拼湊出一個(gè)事后建構(gòu)的法律真實(shí)并以此斷案。
這是兩種完全不同的正義觀，前者會(huì)不計(jì)成本地追求審判結(jié)果的正確，而后者則追求程序的公正性，強(qiáng)調(diào)充實(shí)和重視程序本身以保證結(jié)果能夠得到民眾的接受。以一種價(jià)值中立的學(xué)術(shù)態(tài)度觀之，這兩種正義觀沒有高下之分，只不過(guò)各有其適用的前提、語(yǔ)境和范圍。
就西方刑事司法變遷的歷史來(lái)看，早期的同態(tài)復(fù)仇和彈劾式訴訟是建立在了解侵害事實(shí)的基礎(chǔ)上的，而替代了彈劾式訴訟的糾問(wèn)式訴訟本質(zhì)上同樣追求實(shí)體公正和客觀真實(shí)，秉承的也是一種實(shí)體正義觀。在中世紀(jì)的歐洲，糾問(wèn)式訴訟盛行于所有法院和英國(guó)的教會(huì)法院。在這種訴訟模式下，審訊秘密進(jìn)行，不受任何外界監(jiān)督。在法庭上，預(yù)審官收集的書面案卷材料，不僅是審判時(shí)起訴的依據(jù)，也是法官進(jìn)行審判的資料來(lái)源，法官依據(jù)案卷材料對(duì)被告人進(jìn)行最后的審訊后，在沒有任何證人出庭作證的情況下就作出判決（注：參見何家弘：《司法證明方式和證據(jù)規(guī)則的歷史沿革》，載《外國(guó)法述評(píng)》1999 年第 4 期，轉(zhuǎn)引自房保國(guó)：《重讀貝卡里亞的刑事程序法思想》，載《中外法學(xué)》2003 年第 3 期，第 372 頁(yè)。）。這是一種以案卷筆錄為基礎(chǔ)的間接、書面審理程序，也是一種以犯罪控制為目標(biāo)、強(qiáng)調(diào)客觀真實(shí)和實(shí)體正義的訴訟模式。
“根據(jù)比較法學(xué)研究的結(jié)論，歐陸刑事訴訟中的直接、言詞原則是在否定糾問(wèn)式訴訟中的間接、書面審理程序的基礎(chǔ)上逐漸得到確立的�！盵3]（P149）但在什么時(shí)候、因什么原因以無(wú)罪推定、直接言詞、法庭辯論為特征的現(xiàn)代程序制度和程序公正觀替代了有罪推定、以案卷筆錄為審理中心的糾問(wèn)式訴訟和實(shí)體公正觀？雖然“程序的正義觀念是以發(fā)生、發(fā)達(dá)于英國(guó)法并為美國(guó)法所繼承的‘正當(dāng)程序’（due process）思想為背景而形成和展開的。其思想系譜可溯及到 1216 年制定的英國(guó)大憲章”，[9]（P4）但可以初步認(rèn)定，強(qiáng)調(diào)程序公正的刑事司法制度大概出現(xiàn)在工業(yè)革命之后并隨著現(xiàn)代陌生人社會(huì)的發(fā)展而逐漸精致化和復(fù)雜化。至于原因，由于貝卡里亞反對(duì)刑訊逼供，指出“審判應(yīng)當(dāng)公開，犯罪的證據(jù)應(yīng)當(dāng)公開，以便使或許是社會(huì)唯一制約手段的輿論能夠約束強(qiáng)力和欲望”。[10]（P20）有學(xué)者論證 18 世紀(jì)末大陸法系各國(guó)關(guān)于“無(wú)罪推定”和“程序法定”的廣泛立法和貝卡里亞的刑事程序法思想之間存在必然的因果關(guān)系。[11]也有學(xué)者指出雇傭?qū)I(yè)律師打理刑事訴訟的做法導(dǎo)致了刑事程序安排的精致化和程序行動(dòng)的復(fù)雜化；由于律師之間在法庭技巧上的水平差異從總體上小于一般大眾在法庭技巧上的水平差異，因此這一做法還導(dǎo)致了更大程度上的當(dāng)事人平等。[12]（P215 －216）
在筆者看來(lái)，貝氏的刑事程序法思想固然影響了歐洲大陸的刑事立法，現(xiàn)代辯護(hù)制度的發(fā)展也在很大程度上推動(dòng)了刑事程序法的精致化，但以一種社會(huì)變遷的視野和風(fēng)險(xiǎn)、信息的視角，程序正義觀替代實(shí)體正義觀的一個(gè)原因可能還源于人口流動(dòng)頻繁的現(xiàn)代陌生人社會(huì)越來(lái)越難以獲得案件真相，需要以一種程序上的公正獲得公眾對(duì)審理結(jié)果的認(rèn)同并轉(zhuǎn)移司法錯(cuò)誤的風(fēng)險(xiǎn)。程序正義并不是一個(gè)普世的理念，它的出現(xiàn)其實(shí)是越來(lái)越復(fù)雜的現(xiàn)代社會(huì)面對(duì)客觀事實(shí)和實(shí)體正義不可得的困境后尋找的一個(gè)“緩兵之計(jì)”，也是一種制度變遷的不得不然。正是“現(xiàn)代陌生人社會(huì)給傳統(tǒng)的糾紛解決帶來(lái)了嚴(yán)重的信息問(wèn)題、裁判風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)問(wèn)題和附隨其上的司法正當(dāng)性和效率性問(wèn)題，因此，才需要復(fù)雜繁瑣的現(xiàn)代程序制度和相應(yīng)的程序正義觀”。[13]
在西方刑事司法變遷的粗略圖譜中，我們簡(jiǎn)單歸納一下實(shí)體正義觀和程序正義觀分別的適用前提、制度背景和適用范圍：（1）前者的適用前提是案件真相或客觀真實(shí)比較容易在國(guó)家追訴機(jī)關(guān)的單方面努力下獲得，而后者的適用前提卻是案件真相較難獲得，或者提高案件事實(shí)的獲得概率需要付出更多的司法成本。（2）適用前者的制度背景是以政策實(shí)施為司法目的的能動(dòng)型國(guó)家體制，在這種體制下，程序法只具有陪襯意義，妥當(dāng)?shù)某绦蚴菄@官方調(diào)查和案卷筆錄組織起來(lái)，并能增加獲得實(shí)體上正確的結(jié)果之可能性的程序。而適用后者的制度背景基本上是以糾紛解決和規(guī)則之治為司法目的的回應(yīng)型國(guó)家體制，在程序公正和結(jié)果正確之間，這種體制當(dāng)然選擇前者（注：達(dá)瑪什卡曾按照政府組織結(jié)構(gòu)和政府職能的不同將司法程序類型化為科層型權(quán)力組織的政策實(shí)施程序、科層型權(quán)力組織的糾紛解決程序、協(xié)作式官僚組織中的糾紛解決程序和協(xié)作式權(quán)力組織的政策實(shí)施程序四大類型，并深入討論了不同程序結(jié)構(gòu)的異同。此處對(duì)實(shí)體正義觀和程序正義觀之制度背景的概括受到了達(dá)瑪什卡觀點(diǎn)的影響。具體參見[法]米爾伊安·R·達(dá)瑪什卡：《司法和國(guó)家權(quán)力的多種面孔——比較視野中的法律程序》，鄭戈譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2004 年版，特別是第四章和第五章。）。（3）前者的適用范圍是人口流動(dòng)不頻繁的傳統(tǒng)社會(huì)，在多維度、長(zhǎng)期交往的小社區(qū)和熟人社會(huì)，破案所需的信息容易獲得，因此實(shí)體正義基本上能夠?qū)崿F(xiàn)；而后者的適用范圍是人口流動(dòng)越來(lái)越頻繁、破案所需信息越來(lái)越難以獲得的現(xiàn)代陌生人社會(huì)，僅靠國(guó)家追訴機(jī)關(guān)單方面的努力不僅成本越來(lái)越高，還有可能帶來(lái)更多的錯(cuò)判風(fēng)險(xiǎn)。在這種時(shí)代背景下，建立在無(wú)罪推定、法庭辯論和刑事證據(jù)規(guī)則基礎(chǔ)上的現(xiàn)代刑事程序制度才有減輕法官和當(dāng)事人之間的信息不對(duì)稱、轉(zhuǎn)移裁判風(fēng)險(xiǎn)的現(xiàn)代功能。
以上概括雖然不完整，但足以揭示實(shí)體正義觀和程序正義觀差異之根源。依此分析，中西法制在中國(guó)刑事司法層面上的碰撞與沖突實(shí)際上是有著不同適用范圍、源出于不同制度背景的兩種正義觀，借由刑訴法學(xué)者的努力而在中國(guó)社會(huì)急劇轉(zhuǎn)型變遷的時(shí)代背景下發(fā)生的一次面對(duì)面的交鋒。拋開話語(yǔ)層面的西方中心主義論調(diào)，在破案成本越來(lái)越高、信息獲得越來(lái)越難、錯(cuò)判風(fēng)險(xiǎn)越來(lái)越大、司法權(quán)威越來(lái)越低下的今天，固守實(shí)體正義觀的中國(guó)刑事司法實(shí)踐（或者宿主話語(yǔ)）似乎應(yīng)該有所調(diào)整。雖然復(fù)雜程序有其掩飾腐敗、加大實(shí)質(zhì)上的不平等等固有的制度缺陷，但因其擁有的轉(zhuǎn)移錯(cuò)判風(fēng)險(xiǎn)的現(xiàn)代功能，我們應(yīng)該在部分案件的審理中吸納現(xiàn)代程序的精髓以便重拾司法的尊嚴(yán)并獲得民眾的司法認(rèn)同。
四、傳統(tǒng)與現(xiàn)代：時(shí)空交錯(cuò)下的刑事訴訟
通過(guò)前面的梳理和討論，《中國(guó)模式》一書中的兩個(gè)研究主題已然清晰，那就是兩個(gè)典型的中國(guó)問(wèn)題：中國(guó)刑事司法實(shí)踐中“自生自發(fā)”的刑事和解以及法庭審判流于形式（或者刑事程序在中國(guó)的失靈）。一只腳站在刑訴法學(xué)的研究傳統(tǒng)中，一只腳踏在不合常規(guī)但生動(dòng)多姿的中國(guó)刑事司法實(shí)踐中，該書以一種務(wù)實(shí)的態(tài)度和社會(huì)科學(xué)的方法挑戰(zhàn)了西方自貝卡里亞以來(lái)形成和完善的程序正義論，提出了建基于協(xié)商合作基礎(chǔ)上的合作性司法理論。不僅如此，面對(duì)西方程序理想在中國(guó)“破產(chǎn)”的現(xiàn)實(shí)，通過(guò)總結(jié)程序失靈的五大定律，更隱含指出司法實(shí)踐中的“案卷筆錄中心主義”是西方式“審判中心主義”在中國(guó)被忽視和規(guī)避的主要原因。可以說(shuō)，兩大研究各自精彩，但作為一個(gè)整體的研究項(xiàng)目，看似不太相關(guān)的研究主題之間有沒有一個(gè)隱秘的通道可以相互連接并彼此相關(guān)呢？
雖然作者并沒有明說(shuō)，但一個(gè)細(xì)心和喜歡“尋根究底”的讀者可以在該書的論述和分析中看出一些前后勾連的端倪。比如在討論刑事和解的現(xiàn)實(shí)利益基礎(chǔ)時(shí)，陳瑞華指出：“在刑事訴訟程序中，從英美的有罪答辯、辯訴交易到大陸法對(duì)協(xié)商性司法的逐漸接納，一直到波及世界的恢復(fù)性司法運(yùn)動(dòng)，無(wú)一不是強(qiáng)調(diào)司法資源的合理配置和訴訟程序的繁簡(jiǎn)分立，確保被告人、被害人擁有越來(lái)越大的處分權(quán)，避免國(guó)家機(jī)關(guān)對(duì)刑事處罰的絕對(duì)壟斷和優(yōu)先適用�！盵3]（P14）結(jié)合后文的閱讀，這段話暗示，在大量輕微刑事案件（甚至還可以加上未成年人犯罪的案件）中，體現(xiàn)了國(guó)家犯罪控制目的和刑罰絕對(duì)權(quán)的實(shí)體正義觀（或者“案卷筆錄中心主義”），由于忽略被害人利益，再加上司法運(yùn)作成本相對(duì)高昂，很可能面臨被害人不滿、案件積壓和訴訟拖延的問(wèn)題。這就是近年來(lái)高度重視被害人利益、能夠有效減輕刑事司法壓力、降低刑事司法成本的刑事和解制度在中國(guó)出現(xiàn)的背景和原因。
因此，以一種因果式的解讀模式，我們可以將《中國(guó)模式》一書的內(nèi)在結(jié)構(gòu)從后往前進(jìn)行一次因果倒推。第一步，如果說(shuō)法庭審判流于形式和刑事程序失靈是一個(gè)有待研究的現(xiàn)象，以案卷筆錄為中心的裁判模式就是一個(gè)重要的原因。第二步，由于案卷筆錄中心主義秉承一種實(shí)體正義觀，主張國(guó)家的絕對(duì)刑罰權(quán)，如果缺乏一個(gè)審前的“案件篩選器”，在偵查機(jī)關(guān)移送起訴的案件幾乎可以無(wú)障礙進(jìn)入法庭審理的情況下，這種裁判模式不僅容易增大司法錯(cuò)誤發(fā)生的概率，間接導(dǎo)致當(dāng)事人更多的申訴上訪，更使得刑事司法運(yùn)作的成本十分高昂。正是在這種壓力之下，刑事和解制度應(yīng)運(yùn)而生。經(jīng)過(guò)這樣的重新解讀，我們看到，處于《中國(guó)模式》中心位置的是前連刑事和解制度、后接刑事程序失靈的“案卷筆錄中心主義”。在很大的程度上，它既觸發(fā)了前者又引發(fā)了后者，是整個(gè)中國(guó)刑事司法變革因果鏈條上的中心環(huán)節(jié)。
更進(jìn)一步，其實(shí)不管是中國(guó)的“案卷筆錄中心主義”/實(shí)體正義觀，還是西方的“審判中心主義”/程序正義觀，都忽視了被害人的存在及其利益，也都面臨如何實(shí)現(xiàn)刑事案件的繁簡(jiǎn)分流，以便利用有限的司法資源處理那些較為嚴(yán)重的刑事案件和確保司法資源合理配置的問(wèn)題。在西方，“過(guò)度精致的對(duì)抗制程序與證據(jù)規(guī)則使得憲法保障的審判程序成本高昂，以致于它只能用來(lái)應(yīng)付非常少量的嚴(yán)重犯罪”。[14]（P80）因此，長(zhǎng)期以來(lái)的刑事司法實(shí)踐在現(xiàn)實(shí)壓力下，或者自生自發(fā)，或者借鑒移植，產(chǎn)生了繁簡(jiǎn)分流的各種制度性解決辦法（注：在英美法系是有罪答辯和辯訴交易制度，大陸法系的代表是德國(guó)的“刑事處罰令”和意大利的“簡(jiǎn)易審判程序”（又被稱為“意大利式的辯訴交易”）。）。經(jīng)過(guò)這些制度“篩選器”的篩選，大多數(shù)不太嚴(yán)重的刑事案件根本無(wú)需進(jìn)入程序繁瑣、結(jié)果難測(cè)的正式審判。這樣，刑事案件的繁簡(jiǎn)分流得以完成，建立在“無(wú)罪推定”、“平等武裝”和“程序正義”基礎(chǔ)上的審判中心主義和現(xiàn)代刑事程序才有從容展開的舞臺(tái)。
在中國(guó)，人民公社時(shí)期，“彌散性懲罰”的社會(huì)無(wú)需刑法，當(dāng)然更不需要刑事訴訟法（注：強(qiáng)世功將人民公社時(shí)期既無(wú)法，法又無(wú)所不在的社會(huì)稱為“彌散性懲罰”的社會(huì)。參見強(qiáng)世功：《革命與法制的悖論——新中國(guó)的法律改造運(yùn)動(dòng)及其后果（1949 － 1976）》，《法制與治理——國(guó)家轉(zhuǎn)型中的法律》，中國(guó)政法大學(xué)出版社 2003 年版，第 161 頁(yè)。）。改革開放后，結(jié)束了“無(wú)法無(wú)天”的時(shí)代，刑法和刑訴法相繼進(jìn)入中國(guó)。秉承自古以來(lái)的實(shí)體正義觀，為貫徹國(guó)家打擊犯罪、保護(hù)人民的政治目的，79 刑訴法重在發(fā)現(xiàn)事實(shí)真相和懲罰犯罪。在人口流動(dòng)不頻繁、刑事案件稀少的時(shí)代，事實(shí)真相容易獲得也無(wú)需案件的繁簡(jiǎn)分流。但中國(guó)社會(huì)的迅猛發(fā)展和快速變遷改變了這一切。面對(duì)人口流動(dòng)越來(lái)越頻繁、刑事案件越來(lái)越繁多、司法錯(cuò)誤無(wú)法避免的現(xiàn)實(shí)，缺乏有效的案件篩選制度，又執(zhí)著于追求客觀真實(shí)和懲治罪犯的中國(guó)刑事司法實(shí)踐面臨被害人不滿和司法成本過(guò)高兩大困境。正是在此背景下，各式各樣的刑事和解制度才在地方刑事司法實(shí)踐中自生自發(fā)地生長(zhǎng)了起來(lái)。
因此，無(wú)論中西，在案件繁多的現(xiàn)實(shí)制約下，都面臨司法成本過(guò)高、案件信息難以獲得的威脅，也都需要各種有助于刑事案件繁簡(jiǎn)分流的案件“篩選”制度，只不過(guò)中西的案件“篩選器”各不相同而已。西方的各式“篩選器”是以國(guó)家——犯罪人關(guān)系為中心的制度安排，是控辯雙方的交易妥協(xié)，沒有被害人的容身之地；而中國(guó)的刑事和解則將被害人——加害人的關(guān)系置于刑事司法制度的中心位置，“作為這一程序的核心環(huán)節(jié)，和解協(xié)議的達(dá)成過(guò)程其實(shí)是被害人主導(dǎo)下的協(xié)商過(guò)程”。[3]（P26）這種犯罪侵權(quán)化、刑案民訴化的制度嘗試同時(shí)挑戰(zhàn)了堅(jiān)持發(fā)現(xiàn)真相、控制犯罪的實(shí)體正義觀和鼓吹權(quán)利保障和正當(dāng)程序的程序正義觀。在陳瑞華看來(lái)，不論是西方的程序正義觀（也就是帕克的“正當(dāng)程序模式”）還是中國(guó)的實(shí)體正義觀（類似于帕克的“犯罪控制模式”），都是一種基于對(duì)抗的司法正義觀；而程序正義理論和辯證唯物主義認(rèn)識(shí)論由于只關(guān)注國(guó)家和被告人之間的對(duì)抗，而無(wú)法解釋大多數(shù)體現(xiàn)了協(xié)商、合作價(jià)值的刑事訴訟活動(dòng)。中國(guó)的刑事和解運(yùn)動(dòng)啟發(fā)了陳瑞華，要想挑戰(zhàn)和超越西方既有的刑訴理論，要想解釋 80% 以上的刑事案件如何處理，就必須構(gòu)建一個(gè)與既有對(duì)抗性司法理論相抗衡并能有效解釋各式中西刑事案件“篩選器”的合作性司法理論。
在一個(gè)共時(shí)的中西考察背景下，陳瑞華提煉的合作性司法理論告訴我們，這個(gè)世界除了實(shí)體正義、程序正義兩種司法正義觀外，還有一種基于合作、妥協(xié)、效率與和諧的第三種司法正義觀——妥協(xié)的正義。如果說(shuō)實(shí)體正義追求一種幾乎無(wú)法實(shí)現(xiàn)的客觀真實(shí)，程序正義追求一種基于程序的法律真實(shí)，那么妥協(xié)的正義就是一種不需要獲得案件真實(shí)的正義。在大多數(shù)不太嚴(yán)重的刑事案件中，當(dāng)客觀真實(shí)無(wú)法獲得，而獲得法律真實(shí)的成本和風(fēng)險(xiǎn)又太大時(shí)，如果談判雙方的協(xié)商一致和相互妥協(xié)就可以解決紛爭(zhēng)并快速恢復(fù)被損壞的社會(huì)關(guān)系，何樂(lè)而不為？不僅如此，包容了協(xié)商性司法的合作性司法理論還暗含了一種新的司法理念和訴訟文化，那就是：“在現(xiàn)代社會(huì)，必須對(duì)犯罪抱有必要的寬容、對(duì)刑罰乃至刑事訴訟的局限要擁有清醒的反思態(tài)度，允許乃至支持以合作、協(xié)商的方式處理刑事犯罪案件，是刑事司法制度在現(xiàn)代社會(huì)獲得正當(dāng)性的必然選擇。”[14]（P65）因此，在合作性司法理論的指導(dǎo)下，中國(guó)刑事司法的一個(gè)未來(lái)方向不僅需要進(jìn)一步支持地方刑事和解制度的實(shí)驗(yàn)，并及時(shí)總結(jié)經(jīng)驗(yàn)加以推廣，也不要輕言放棄辯訴交易制度在中國(guó)的嘗試，努力造就有利于辯訴交易的各種制度條件。
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