[ 張智遠 ]——(2003-7-21) / 已閱25138次
“非典”及后“非典”時期的行政法律問題思考
張智遠(河北經(jīng)貿(mào)大學經(jīng)濟法研究生)
在研究“非典”和后“非典”時期的法律問題時，筆者一直在考慮政府在抗擊非典時期采取的各種措施的合法性、正當性和必要性，即行政措施的法律依據(jù)。盡管大多社會公眾對政府采取的這些措施表現(xiàn)出了高度的理解和服從，但筆者仍對抗擊非典過后可能暴露的諸多涉行政法律問題深感憂慮，以防處置不當引發(fā)政府行政的誠信危機。下面采用綜合宏觀論述和具體問題的表現(xiàn)及對策的形式來探討“非典”和后“非典”法律問題。
一、對該類緊急事件的基本立法問題
根據(jù)國務(wù)院行政法規(guī)《突發(fā)公共衛(wèi)生事件應急條例》，我省相應制定了的《河北省突發(fā)衛(wèi)生事件應急辦法》。這兩個法的出臺，最大的貢獻就是創(chuàng)設(shè)了行政緊急權(quán)制度，從而為抗非典時期的諸多行政措施尋求到了法律依據(jù)。行政緊急權(quán)力是指在特定情況下不得不運用的權(quán)力；不采取緊急措施，人民的利益就得不到保障。其性質(zhì)屬于行政權(quán)的緊急擴張性質(zhì)，即授權(quán)政府在緊急事態(tài)下可采取法律沒有明確規(guī)定的措施、或違反某些法律規(guī)定的權(quán)利，因此對其合憲性、正當性、必要性就應嚴格考察，并制定事后評估和追責機制。但是我們應當看到，在非典時期采取的有些強制隔離措施已經(jīng)具有限制人身自由的性質(zhì)，根據(jù)立法法確定的立法原則，對緊急行政權(quán)的制定應有全國人大或人大常委會制定的法律為依據(jù)，即應由人大常委會制定《突發(fā)公共衛(wèi)生事件應急法》，然后由國務(wù)院制定實施細則，或由人大常委會對其授權(quán)予國務(wù)院。既已創(chuàng)設(shè)，就要研究行使行政緊急權(quán)力時如何遵循比例性原則、合乎法定程序原則以及權(quán)益補救與救濟原則等問題�？傊鉀Q行政強制檢查、強制隔離、強制治療乃至強制解剖、強制火化等行政緊急措施存在諸多問題，就要著力分析其中的法律依據(jù)問題，防止對已有立法不知運用、不敢運用、不善于運用的情況。
具體問題表現(xiàn)形式及對策：
1.關(guān)于隔離補償制度
對于被隔離人員來說，是否應該區(qū)分不同的情況實行不同的補償制度？
隔離根據(jù)不同情況來劃分其性質(zhì)，但不能否認強制隔離所具有的限制人身自由的屬性。根據(jù)《立法法》第8條規(guī)定“對公民限制人身自由的強制措施和處罰只能制定法律”以及《傳染病防治法》第 24條規(guī)定，只有對非典病人、疑似病人才能采取隔離治療措施。而在這次抗非典實踐中，有非常多的村委會、機關(guān)企事業(yè)單位對疫區(qū)回歸人員采取了嚴厲的隔離措施。因此對于在沒有法律賦予相關(guān)行政緊急權(quán)力的情況下，任意增加強制隔離人員的種類和范圍因沒有法律依據(jù)，屬于違法。如果確屬造成損害的，應當建立行政補償制度�？刹捎谜畬ｍ椈鸹蛘侗５姆绞健�
2.關(guān)于隔離的法律要件
對非典（SARS）病人或者疑似病人實行隔離（行政措施）或者強制隔離（行政強制）的法律要件與行政裁量的問題？
對這兩類人員的隔離有著法律依據(jù)（《傳染病防治法》第24條），關(guān)于行政裁量，在《突發(fā)公共衛(wèi)生事件應急條例》第33條給予了授權(quán)。但是對其法律要件還不很明確。應當明確的有：非典病人的確診標準（已頒布）；疑似病人的判斷標準（已頒布）；密切接觸者的判斷標準（已頒布）；疫區(qū)的判定標準等。
在防非典實踐中，存在著把強制隔離無限擴大化的傾向：阻斷交通；禁止出差；從外地回來均須自我隔離（農(nóng)村中甚至出現(xiàn)對外出返鄉(xiāng)人員不區(qū)分情況，一律先強行隔離）；禁止外部人員進入辦公大樓、居民區(qū)等。這些措施無疑使的人人自危，使人們產(chǎn)生了外地都是疫區(qū)、陌生人都是傳染源的非正常心理，增加了人們的恐慌，這使得許多違法措施有了廣泛的群眾基礎(chǔ)，使措施制定者及執(zhí)行者“因無不同聲音而貌似合法”。
在最近出現(xiàn)的因缺乏法律依據(jù)的收容導致湖南大學生被毆打致死，其最高的依據(jù)是國務(wù)院的行政法規(guī)，與立法法關(guān)于人身強制措施必須由法律規(guī)定相違背，這次《突發(fā)公共衛(wèi)生事件應急條例》又一次以行政法規(guī)的的形式來確定人身限制的隔離，在一定程度上縱容了一些部門無限擴大限制的范圍、程度，變相剝奪人們的基本自由權(quán)利。
3.法律保留制度
限制人身自由與法律保留問題（在抗擊非典（SARS）的非常時期，是否應該更多地承認行政裁量？如何理解法律保留原則？）
這一問題的回答具有重要意義。在突發(fā)事件中，應更多的承認行政裁量，這次抗擊非典出現(xiàn)的好多問題還遠未暴露，適用法律保留原則，的確可以從法理上為相當多的不法行政措施尋求到合法的外衣，這也是筆者一再主張相關(guān)行政措施違法造成后果適應更多的采用“補償”，而不是“賠償”原因。但是，涉及限制人身自由強制隔離，不能適用這一原則。因為自由是一項基本人權(quán)，是憲法性權(quán)利，而法律保留原則的效力是低于憲法的。
二、關(guān)于緊急事件中的行政執(zhí)法、處罰問題
在非典時期的采取了大量緊急相關(guān)行政執(zhí)法措施，盡管目前還未出現(xiàn)對抗政府行政措施的情況，但不排除非典過后個別人對行政措施的合法性進行質(zhì)疑，甚至可能涉及行政復議或是行政訴訟。因為行政權(quán)的屬性在于法的限定性，即行政執(zhí)法措施必須有法律的依據(jù)，否則，就屬于不當執(zhí)法。因為這一問題的核心仍在于“有法可依”，因此在答疑中仍是分析執(zhí)法措施的法律依據(jù)問題。
具體問題的表現(xiàn)形式及對策：
1.對學生處罰問題
在對抗非典（SARS）過程中，學校對不服從隔離或者進出校門規(guī)制者予以一定的紀律處罰，是否一定要有具體明確的法律依據(jù)？目前有沒有法律依據(jù)？如何理解實踐中的做法？
應當區(qū)分紀錄處分的性質(zhì)，對于開除這一最為嚴厲的處罰措施，必須應有明確的法律依據(jù)，對于其他的紀律處罰，應屬于行政管理的范疇，可自主決定。如果受開除處罰的學生就該處罰提請行政復議或訴訟，應當予以準許。但考慮到涉學生問題歷來都是敏感問題，建議先由省教育廳進行新聞發(fā)布，講明處罰的依據(jù)，如果教育廳不能講明依據(jù)的，就應采取行政措施對該違法行為進行系統(tǒng)內(nèi)糾正。
2.關(guān)于追責機制
對于疫情的大面積擴散，是否應該不加區(qū)別地一概由有關(guān)官員來全面承擔“不可推卸的”責任？此后相當一段期間內(nèi)疫情依然未得到控制，是否依然存在責任追究的問題？
在抗非典過程中，人們看到了大量官員因采取的措施不力而被免職，確是屬于我黨在執(zhí)政上的一個進步。但是，公眾對其評價是建立在“黨對腐敗干部處置不力”的心理基礎(chǔ)上，因此雖深得群眾擁護，但在其科學性上確有問題。
解決這一問題，涉及兩項基本的行政法律制度，即應建立行政措施成效評估制度，建立行政追責機制。布什在美國“911”事件時曾向美國民眾承諾：不因恐怖事件而減少人民的自由。我們黨的這種只追究“措施不力者”，甚至株連無辜者的“只要出現(xiàn)非典，不問事由，一律就地免職”的極端做法，完全拋棄了行政措施的成效評估�，F(xiàn)在我們應當評估：到底我們采取的許多限制民眾自由的措施是否必要；如必要，是否有更好的替代辦法；如不必要，措施制定者、仿效者應當承擔何中行政責任。
三、對行政管理類立法問題
根據(jù)非典時期采取的行政措施的性質(zhì)來看，包含有行政管理權(quán)的緊急創(chuàng)設(shè)和變更問題。管理權(quán)和執(zhí)法權(quán)不同，可以由政府在法律框架內(nèi)自主創(chuàng)設(shè)，其更多的屬于行政指導的性質(zhì)。比如非典引發(fā)的財政問題；大中小學改變教學方式問題；特定行業(yè)稅收減免問題；對環(huán)境的衛(wèi)生防疫管理問題；緊急行政管理權(quán)的擴張問題；行政信息披露問題；行政管理緊急權(quán)程序問題；特定行業(yè)安全管理問題。 雖可自主創(chuàng)設(shè)，但仍應當考慮創(chuàng)設(shè)管理權(quán)與既定法的沖突界限。
行政管理權(quán)包括行政許可、行政調(diào)查、行政處罰、行政獎勵、行政強制、行政減免、行政補助等。在非典時期，衛(wèi)生部先后發(fā)布了《公眾預防傳染性非典型肺炎指導原則》、《傳染性非典型肺炎推薦治療方案》、《公共場所預防傳染性非典型肺炎消毒指導原則》，教育部也發(fā)出了《關(guān)于作好高校離校學生的教育和管理工作的指導建議》等指導性文件。 一方面，行政機關(guān)的指導意見是經(jīng)過認真研究的，有些還吸收了專家的意見，具有權(quán)威性，另一方面，政府把指導性意見告訴群眾，例如把預防非典的有效的、無效的、不肯定效果的預防方式公之于眾，群眾是否采用可以由自己判斷，自己選擇，不把政府的主張強加于群眾，但對公民的行為具有導向作用。這種行政指導方式的適當運用對防治工作確實起到了積極作用。
突發(fā)公共衛(wèi)生事件給人們的生命和健康直接帶來威脅，并造成集體性恐慌。憲法和行政法要求政府有所作為。但行政權(quán)不宜涉及國民的日常生活和心理狀況。行政指導的使用便成為必然。 域外的經(jīng)驗（此次SARS事件中有關(guān)國家運用行政指導的狀況）也是如此。 此次SARS事件中我國對行政指導方式有助成性行政指導：介紹相關(guān)事例；政府大量使用此種行為方式，反映政府對自身義務(wù)的重視；此一方式應該法定化以做到及時、有效； 誘導性行政指導：介紹相關(guān)事例；政府沒有充分使用此種行為方式，反映政府尚未重視行政管理的藝術(shù)；此一方式有利于調(diào)動民眾積極性，應該在預防階段充分運用；規(guī)制性行政指導：介紹相關(guān)事例；此一方式?jīng)]有充分使用，反映政府對強制的片面強調(diào)；此一方式能有效抑制微小的危害因素，并有助于協(xié)調(diào)官民關(guān)系，應該得到重視。
具體問題表現(xiàn)形式及對策：
1.特定行業(yè)緊急停業(yè)問題
對歌舞廳、浴池、影劇院、網(wǎng)吧等特定行業(yè)的緊急停業(yè)問題，能否提請司法救濟，如不能，如何救濟？
責令特定行業(yè)停業(yè)問題，有《傳染病防治法》、《突發(fā)公共衛(wèi)生事件應急條例》為依據(jù)，政府以政府令的形式發(fā)布，屬于抽象法律行為，因此對于特定行業(yè)因停業(yè)損失問題，不能通過司法救濟程序獲得解決。當然，考慮到非典時期特定行業(yè)的受損情況，政府相關(guān)部門應在非典過后出臺相應的稅費減免措施。
2.行業(yè)協(xié)會可否有所作為問題
特定行業(yè)要求稅收減免問題，如何解決？行業(yè)協(xié)會能否提請司法救濟？
特定行業(yè)，比如交通、旅游、醫(yī)院等雖政府未采取責令停業(yè)措施，但由于這類行業(yè)受非典影響非常大，所以政府應考慮這類行業(yè)的稅、費減免問題。行業(yè)協(xié)會現(xiàn)在應把主要精力放在于政府有關(guān)部門積極協(xié)商上：向有關(guān)部門提供可靠的行業(yè)受損失的法律文件，提供解決方案建議，要求政府聽政或要求政府把決策的依據(jù)公開。防止對政府日后確定的減免標準、范圍等雖有不同意見，但因未參與其中而失去爭取行業(yè)最大利益的機會。但依照我國訴訟法律制度，行業(yè)協(xié)會類組織不能提請司法救濟。
3.醫(yī)務(wù)人員被感染的責任問題
對于不斷有大量醫(yī)務(wù)人員被感染的現(xiàn)實，是否應該追究有關(guān)部門或者個人的失職責任？應該追究什么部門或者個人的失職責任？
這一問題，在非典過后必定會突出的表現(xiàn)出來，關(guān)于要求相關(guān)責任人承擔責任的呼聲會越來越高，處理不好，會傷了我們“白衣戰(zhàn)士”的心，因此必須應充分預見到問題的嚴重性。
解決這一問題，應當依靠行政措成效施評估制度。對未采取措施、采取措施不當?shù)膽獏^(qū)分主觀情況和措施應有的風險性來確定是否構(gòu)成失職，如構(gòu)成，理應追究。應追究當?shù)匦l(wèi)生行政主管部門負責人、醫(yī)院負責人、科室負責人失職責任。對于當?shù)匦姓组L有責任的，應采用引咎辭職制度。對于部門黨的領(lǐng)導，應從三個代表的高度另行確定，不宜與行政首長等同處理。
4.隔離者被感染問題
對于非典（SARS）疑似病人采取強制隔離措施，是否就是意味著先將其當作非典（SARS）病人來治療？非典（SARS）疑似病人被強制隔離后，在隔離治療環(huán)境中被別的真正非典（SARS）病人所感染，這其中的法律責任又如何去追究呢？
因為這一問題的技術(shù)性較強，目前引發(fā)這類爭議的可能性雖然存在，但應當不會突出。在這一問題上，法律責任不應適用醫(yī)療事故的規(guī)定�？煽紤]采用經(jīng)濟補償方式替代法律責任。
5.關(guān)于行政征用問題
在抗擊非典（SARS）的非常時期，有關(guān)征用公產(chǎn)及其補償?shù)膯栴}應如何理解？ 是否可訴？
總共2頁 1 [2]
下一頁
